Сколько стоит пиратство?

Автор: Павел Протасов

Вопрос о так называемом ущербе от пиратства является одной из важнейших частей агитации за лицензионный софт и одновременно частью другого, более общего – об оценке стоимости так называемой интеллектуальной собственности. Как и всякие эфемерные вещи, права на интеллектуальную собственность можно оценить с большой долей условности, причем суммы могут отличаться на порядки. Общепринятых методик оценки стоимости прав на программу и ее отдельный экземпляр в настоящее время нет.

К сожалению, непроверенные сведения, касающиеся астрономических сумм, встречаются не только в газетных статьях, но и в официальных документах. В качестве примера можно привести статью А. Козырева [Анатолий Николаевич Козырев – доктор экономических наук, руководитель Центра интеллектуального капитала, заведующий кафедрой экономики интеллектуальной собственности МФТИ. Автор книги, посвященной оценке нематериальных активов и интеллектуальной собственности. Ему бы я в этом вопросе поверил] «Об инициативах Роспатента в области оценки и учета интеллектуальной собственности» [1]. Разбирая доклад Роспатента об изменении Налогового кодекса, Козырев подвергает критике один из его главных вступительных тезисов – о значительной доле нематериальных активов (той самой интеллектуальной собственности) в стоимости зарубежных компаний.

Так, в докладе утверждается, что их доля в стоимости Microsoft превышает 90 %, а в среднем для "ведущих компаний" составляет 70 %. Но как показывает приведенный в статье подсчет, во-первых, не соответствуют действительности сами данные о капитализации Microsoft, а во-вторых, автор доклада пользуется, по мнению Козырева, некорректными методиками. А предлагал Роспатент ни много ни мало – освободить интеллектуальную собственность от налога на прибыль при постановке ее на баланс предприятия. Сопровождая все это, как водится, заклинаниями о "высоких технологиях", "приумножении научно-технического потенциала страны" и прочих хороших вещах.

Агитаторов за авторские права не раз уличали в том, что применяемые ими методики подсчета стоимости интеллектуальной собственности и ущерба от пиратства, мягко говоря, необоснованны. А говоря грубо, эта самая стоимость берется "от фонаря" и вдобавок произвольно завышается. Однако дела в этой сфере на самом деле обстоят еще хуже: верить, на мой взгляд, нельзя даже так называемой официальной статистике МВД [Ознакомиться с нею можно на сайте www.mvd.ru, все данные о количестве преступлений взяты оттуда]. Для того чтобы понять, отчего так получается, нужно разобрать способы подсчета стоимости произведений по конкретным уголовным делам.

Как известно, по нашему законодательству наличие состава пиратства, предусмотренного статьей 146 УК, зависит от стоимости экземпляров произведений, которые распространяет «пират», либо стоимости прав на них. Роль этой альтернативы мы рассмотрим ниже, а пока замечу, что если мы имеем дело не с фильмами и музыкой, а с программами, то нужный размер суммы набрать, разумеется, проще. Поэтому именно пиратские программы обеспечивают львиную долю требуемого "ущерба".

Если верить методическому пособию от НП ППП, которое мы рассматривали в статье "Средства и методы" ("КТ" #693—694), отечественные правообладатели поучаствовали и в разработке самой 146-й статьи УК, поправив ее на свой вкус в той части, которая касается определения размера, требующегося для наличия состава преступления. Дело в том, что при разработке ее теперешней редакции этот размер предполагалось рассчитывать исходя из стоимости не легальных, а контрафактных экземпляров произведений. По мнению авторов руководства, это "фактически превратило бы статью… в «мертвую». Разумеется, такого не случилось: грудью встали "общественные организации, представляющие правообладателей", и таки вернули законопроект на повторное чтение. А там уже все прошло как надо.

Ну, не знаю, как насчет «мертвой»: она, по-моему, и должна такой быть. Не должны студенты, подрабатывающие установкой пиратской «1С», признаваться уголовниками: в нашем законодательстве предусмотрены вполне адекватные административные и гражданско-правовые санкции для таких случаев. И потом: пятьдесят тысяч – это пятьсот пиратских дисков, средних размеров торговая точка. Так что слухи о смерти статьи, как мне кажется, сильно преувеличены.

Впрочем, новые прогрессивные методы подсчета ущерба, речь о которых пойдет ниже, делают этот вопрос несущественным: насчитать на уголовное дело с их помощью можно в большинстве случаев. Следите за руками…

Экономические открытия нас поджидают, если мы приступим к рассмотрению конкретных приговоров за пиратство и методик подсчета ущерба по таким делам. Главным источником будет все то же методическое пособие от НП ППП.

Выпускает НП еще и "Справочник цен на лицензионное программное обеспечение", по которому при расследовании уголовных дел определяется то, что потерпевшие называют ущербом, то есть стоимость лицензионных копий. В принципе, это, конечно, их неотъемлемое право: определять свои убытки. До тех пор, пока не началось злоупотребление этим правом.

Недоумение вызывает основной принцип подсчета: стоимостью программы считается сумма, которую за нее просят на день окончания продаж. Так называемое моральное старение и стоимость техподдержки не учитывается вообще. В результате за пиратскую Windows 95 придется заплатить 141 доллар, за Office 95 – 499 тех же долларов, и даже такая экзотика, как "1С: Бухгалтерия Update на версию 5.0, только для пользователей версии 4.0 при сдаче 1-ой дискеты", оценена в триста рублей.

Но такая скрупулезность наблюдается не всегда: для некоторых программ вообще не указаны версии, например для «Гаранта». То есть за любой «Гарант-Максимум» «ущерба» насчитают на 61666 рублей, за сетевую версию – 154167, и так далее.

Вообще, читая руководство и находя знакомые методы работы, нельзя не удивиться тому, с какой легкостью наши правоохранители игнорируют требования закона в пользу чуши, написанной в какой-то сомнительных достоинств методичке. Но такое происходит не только с законом: иногда отказывает и здравый смысл. Что бы вы сказали человеку, оценивающему одну компьютерную игрушку в пятьдесят одну тысячу рублей? При том, что продаваться она будет максимум за пятьсот. Ответ неверный.

Речь идет о программах, которые официально еще не продаются. Я уже останавливался в "Комплексной подставе" ("КТ" #676) на такой ситуации: чтобы хватило на уголовное дело, нужна пятьдесят одна тысяча «ущерба». И, разумеется, это вовсе не самодеятельность: такая оценка пропагандируется все в том же кладезе авторско-правовой мудрости.

Оказывается, когда пиратская программа продается до ее официального выхода в России, правообладатель оценивает даже один диск с нею в размере так называемой стоимости прав, то есть той цены, которую он заплатил за покупку программы у иностранного правообладателя. В разделе, посвященном привлечению к уголовной ответственности, так и говорится: "Стоимость прав принимается в расчет при определении размера деяния обычно в тех случаях, когда невозможно определить стоимость экземпляров (например, до выхода официального тиража)…" Вдобавок один из образцов заявлений, приведенных в руководстве, как раз и предназначен для таких ситуаций, цифра в пятьдесят одну тысячу фигурирует и там. Правда, при этом руководство советует заявлять в гражданском иске разумные суммы, которые реально получить.

Но вы, разумеется, не верите в то, что права на все как одну игрушки стоят почему-то именно пятьдесят одну тысячу. И правильно делаете. Красноречивое объяснение такой ситуации содержится в статье некоего А. Репина: "Некоторые особенности защиты программ для домашнего использования (программ для обучения, компьютерных игр и других) с использованием уголовного закона", помещенной в самом конце руководства.

Автор очень сокрушается, что в то время, как от покупки прав до выхода тиража проходит не менее полугода, пираты часто опережают правообладателей при выпуске игрушек: они просто-напросто покупают один экземпляр за границей, привозят в Россию, русифицируют, тиражируют и продают. При этом административное наказание, по мнению А. Репина, нужного эффекта не дает, а набрать пятьдесят тысяч за счет стоимости дисков не всегда возможно: уж больно дешевые они, надо изъять "от 250 до 500 экземпляров". Выход автор видит в исчислении «размера», требуемого статьей 146 по той самой "стоимости прав".

И про пятьдесят одну тысячу – тоже оттуда: "В заявлениях, направляемых в органы внутренних дел по фактам изъятия ими экземпляров компьютерных игр, права на которые принадлежат ЗАО «1С», но тираж которых еще не издан, мы указываем стоимость прав по лицензионным соглашениям, прилагаем лицензионные соглашения наряду с другими типовыми документами. Вместе с тем мы указываем, что до выхода официального тиража считаем стоимость экземпляра игры на любом виде носителей равной пятидесяти одной тысяче рублей. Кому в органах прокуратуры не нравится такой подход – пожалуйста, воля ваша, квалифицируйте деяние по стоимости прав, отправляйте пирата в места не столь отдаленные". То есть очевидно, что товарищ Репин еще и считает дутую оценку благодеянием для "пирата".

На основе такого подхода некая "Ассоциация ДиВиДи Издателей" даже начала компанию в Интернете. Связана она с выходом фильма «Кто вы, мистер Брукс?». На главной странице авторы заботливо напоминают посетителю, что «действия по хранению и реализации дорелизовой нелегальной продукции подпадают под действие ст. 146 Уголовного Кодекса РФ, предусматривающей уголовную ответственность в виде лишения свободы на срок до шести лет», поскольку «стоимость прав использования фильма „Кто вы, мистер Брукс?“ значительно превышает 250 000 рублей, что влечет уголовную ответственность по части 3 ст. 146 Уголовного Кодекса РФ с квалификацией деяния как „нанесение ущерба в особо крупном размере“ и одновременную выплату значительной денежной компенсации в размере стоимости прав». Призывая посетителей, разумеется, стучать на пиратов, за семьсот рублей вознаграждения.

Причем поклонник лицензионных фильмов должен не просто настучать, а подать заявление в ближайшую прокуратуру, предварительно сфотографировав пиратский лоток. При этом "общественно-правозащитная акция" началась и проходит тогда, когда третья часть 146-й статьи – уже «тяжкая», и пират вполне может за один диск, оцененный "в размере стоимости прав", отхватить не условный, а реальный срок. На это и сказать-то нечего. Цензурных слов все равно не подберу, так что осмысливайте сами.

На самом деле, стоимость одного экземпляра успешно определяется правообладателем и до официального выхода – но только тогда, когда надо решить, по какой цене игру продавать, только вот для «пирата» делать этого никто не хочет. К тому же привлечение к ответственности за какие-то «права», о стоимости которых правонарушитель и знать не знает, называется "объективным вменением", которое прямо запрещено УК: пусть наш «пират» и нехороший, но он вправе быть осужденным за то, что совершил, а не за какие-то «права». Наконец, Верховный Суд в своем последнем обобщении судебной практики останавливался и на этом вопросе: по его мнению, нужно определять стоимость именно экземпляров, а если правообладатель этого еще не сделал, может быть назначена экспертиза [3, п. 25].

Честно говоря, до того как я прочитал в методичке НП ППП о таком методе оценки стоимости прав, я думал, что в качестве требующегося для уголовного дела «размера» берется моральный вред: ну не может, как мне казалось, эта самая стоимость принимать произвольные значения. Оказывается, может, и успешно принимает…

Еще одна разновидность импровизации при оценке ущерба связана с так называемой компенсацией, право требования которой установлено статьей 49 закона "Об авторском праве…".

Мало какой закон предоставляет обиженным авторам такое раздолье при желании срубить денег. Во-первых, они могут требовать взыскания с нарушителя компенсации в размере двукратной стоимости экземпляров произведения либо прав на него. Во-вторых, вместо этого можно потребовать фиксированной выплаты, размер которой установлен от десяти тысяч до пяти миллионов рублей. Причем для того, чтобы получить компенсацию, не обязательно наличие убытков: достаточно доказать сам факт нарушения. То, что при такой ситуации правообладатели предпочитают инициировать возбуждение именно уголовных дел, рациональными причинами объяснить трудно. Возможно, виноваты психологические особенности тех членов руководства НП, которые и формируют такую практику. Однако роль каждого из них в этом уголовно-процессуальном беспределе выяснить, боюсь, уже невозможно, так что вернемся к приговорам.

Им на сайте НП отведено особое место, центральное, в рубрике «Новости». В то время, когда пишется эта статья, на главной странице сайта – аж две ссылки на приговоры именно с такой оценкой, которая исходит из размера компенсации. Первый из них вынесен по факту проката пиратских дисков: шести – с игрушками, права на которые принадлежали «Руссобит-Паблишинг», и еще двадцати семи (пятнадцати наименований) – от «1С». Представитель первой организации так и рассчитал «ущерб», в размере компенсации.

Цитата: "В соответствии с п. 2 ст. 49 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" за каждый контрафактный экземпляр компьютерного компакт-диска может быть взыскан материальный ущерб в размере от 10 000 до 5 000 000 руб., по усмотрению суда.

Исходя из изложенного, размер материального ущерба, причиненного ООО «Руссобит-Паблишинг» в результате незаконного использования в целях извлечения коммерческой выгоды предпринимателем Заугольниковым Э. В. каждого из шести вышеуказанных контрафактных экземпляров, составляет не менее 10 000 рублей [Не исключено, что, заявляя такую сумму в качестве «ущерба», представитель потерпевшего тоже, как и Репин, считал себя пиратским благодетелем: не пять миллионов все-таки…]".

Не совсем понятно, как считали убытки представители «1С»: общая стоимость двадцати семи дисков у них равна 54 472 рублям 70 копейкам, стало быть, средняя стоимость каждого – что-то около 2017 рублей. При розничной цене игрушек, упомянутых в приговоре, – от 126 до 370 рублей (это по тому самому "Справочнику цен…", о котором речь шла выше).

Во втором приговоре также говорится о прокате дисков. Круглая «сумма ущерба» в сто тысяч за десять дисков заявлена представителем ООО «Руссобит-Трейд». То есть такая прогрессивная метода разработана именно «Руссобитом»: представитель «1С» оценил попранные права на прокат тридцати девяти дисков в 161 680 рублей 16 копеек […особенно умиляют эти шестнадцать копеек], то есть около 4145 рублей за диск. (А если считать по наименованиям игр, то в первом случае получается 3629 рублей, а во втором – 4491. Какая-то странная в «1С» методика подсчета.)

Короче: хотелось бы заметить товарищам «представителям», хоть они этого все равно не прочтут, что про материальный ущерб в статье 49 ЗоАП не упоминается. Компенсация, в соответствии с этой статьей, "подлежит взысканию… независимо от наличия или отсутствия убытков". В состав же убытков статья 15 ГК включает "реальный ущерб" и "упущенную выгоду". То есть ущерб и компенсация – разные вещи. Вдобавок статья 146 УК про ущерб вот уже несколько лет ничего не говорит: она говорит про размер, под которым должна пониматься стоимость контрафактных экземпляров. Но те же несколько лет отечественные суды, стремясь избежать оправдательных приговоров, идут на поводу у следствия и «правообладателей» с их высосанным из пальца ущербом.

Закон "Об авторском праве…" устанавливает в статье 48 понятие контрафактности, распространяя его на те экземпляры произведений, "изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских или смежных прав" [Правда, Верховный Суд в последнем обобщении практики по уголовным делам [3] позволил себе с этим не согласиться и отнес к контрафактным такие экземпляры, "изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт" которых нарушает авторские или смежные права. В принципе, расширительные толкования законодательства – не новость, но это первый на моей памяти случай, когда толкование противоречит толкуемому закону вот так, прямым текстом]. Поскольку сдача в прокат – разновидность распространения, то применяться при определении крупного размера должен именно подсчет цены экземпляров. А не стоимость прав, не размер компенсации и не "прогрессивные методики подсчета", которые сами с собой не сходятся.

Еще один способ подсчета применяется Российской антипиратской организацией. Авторы ее "Методики определения средней розничной стоимости…" с правами на произведение не мухлюют, а прямо так и говорят: "если авторские права нарушены с использованием материального носителя… размер совершенного деяния определяется путем умножения количества изъятых контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений на среднюю розничную стоимость одного легального экземпляра произведения компаний – членов РАПО. <…>

В случаях, когда авторские права, нарушенные иным способом, к примеру, осуществлялся незаконный театральный, эфирный показ, видеопрограммы транслируются по кабельному телевидению др., т. е. без использования материального носителя, за основу подсчета берется заявленная правообладателем стоимость авторских прав на данное произведение…".

Но вот стоимость экземпляров методика определяет раздельно – для продажи и для проката. Например, DVD-диск оценивается соответственно в 270 и 340 рублей, хотя экземпляры, насколько мне известно, во втором случае отличаются лишь наклейкой с надписью о предназначении (не совсем так, DVD для проката несколько дороже дисков для домашнего просмотра – Прим. ред.). Я сейчас не готов оценить законность такого ценообразования с точки зрения законодательства о конкуренции. А вот с точки зрения УПК такой подход, разумеется, сомнителен: наказание за конкретное правонарушение подменяется наказанием "в среднем". Тем более что цены из методики ближе к ценам на так называемые полные издания, а пиратские диски по качеству ближе к «упрощенным», и лицензионные стоят примерно столько же, сколько и «пиратка», от 80 до 150 рублей. Не стоит забывать еще и о том, что есть произведения, перешедшие в общественное достояние, имущественные права на которые истекли – при таком подходе они тоже будут признаны пиратскими.

Заканчивая разговор об оценке, упомяну о разнице между версиями программ. Как мы помним, в нашумевшем "деле Поносова" ("КТ" #673) все программы, обнаруженные на дисках школьных компьютеров, были оценены по максимальной, коробочной стоимости. При этом ОЕМ-версии стоят значительно меньше, а по «образовательной» лицензии такой же набор можно получить вообще за копейки. Тем не менее методичка от НП учит, что при оценке должна браться только полная стоимость: "При распространении контрафактных копий возможности пользователя по использованию программного продукта ничем не ограничиваются. Поэтому при установлении стоимости экземпляров соответствующих произведений необходимо ориентироваться на стоимость обычных (полных) версий программных продуктов, предлагаемых торговыми организациями массовому пользователю, поскольку именно такие версии предоставляют приобретателю наиболее полный объем прав на использование продукта и не накладывают на владельца экземпляра дополнительных договорных ограничений".

Такое утверждение не имеет ничего общего с текстом закона и принципом толкования неустранимых сомнений в пользу обвиняемого. Но наши «правообладатели» так часто подменяют следствие и суд, толкуя законы в свою пользу, а то и игнорируя их, что никто этого, похоже, уже не замечает [Нерассмотренным остался еще вопрос о том, как наши правообладатели умудряются насчитать на уголовное дело в тех случаях, когда привлекают владельцев различных клубов и ресторанов за нарушения авторских прав при публичном воспроизведении музыки. Вообще, такие действия подпадают под статью 7.12 КоАП, однако мне известно о нескольких случаях возбуждения в такой ситуации уголовных дел. Документов из этих дел у меня пока нет, но чувствую, и здесь не обошлось без "стоимости прав"…].

А теперь – практическое задание: для примера попробуем посчитать средние значения, пользуясь информацией из СМИ. Так, по сообщению пресс-службы московского УБЭП [2], за одиннадцать месяцев 2004 года ущерб от пиратства составил около 410 млн. рублей. Согласно официальной статистике МВД, в этот период было возбуждено 1788 уголовных дел о нарушениях авторских прав. Так что средняя сумма ущерба по каждому делу – около 229 300 рублей. За десять месяцев 2006 года эти цифры, по данным Департамента экономической безопасности МВД [4], составили соответственно 2,5 млрд. рублей и 6432 возбужденных дел. Аппетиты, как видим, растут: средний «ущерб» здесь – уже около 388700 рублей по каждому эпизоду.

Трудно сказать, насколько велика в общем количестве возбужденных дел и вынесенных приговоров доля случаев, с прогрессивно подсчитанным «ущербом». В той выборке, что имеется в моем распоряжении, такие приговоры составляют значительную часть, но эта выборка, разумеется, нерепрезентативна. Однако, учитывая распространенность методики от НП ППП, можно предположить, что и в общем количестве приговоров их число велико.