В настоящее время в России активно развивается строительная отрасль. Решение жилищной проблемы было объявлено национальным проектом. Этому способствовало принятие Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об участии в долевом строительстве).

Данный Закон регулирует:

1) отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов, иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве;

2) отношения, связанные возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости;

Также Закон об участии в долевом строительстве устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

Таким образом договор долевого участия в строительстве постепенно занимает свое место в общественных отношениях.

В ст. 4 Закона сделана попытка раскрыть правовую природу договора участия в долевом строительстве. Стоит отметить, что четкое определение договоров, регулирующих инвестиционную деятельность в строительстве (инвестиционные контракты, договоры соинвестирования, договоры долевого участия в строительстве), ни в действующем ГК РФ, ни в Законе РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», ни в Федеральном законе от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений», ни в Законе не содержится. Итак, согласно. 1 ст. 4 названного Закона – по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Однако в определении договора долевого участия в строительстве имеется разногласия. А ведь проблема понимания правовой природы данного договора имеет не только теоретическое значение. Данный договор и его законодательная регламентация наилучшим образом защищают права участника долевого строительства, поэтому от того, какой договор будет заключен напрямую зависит объем прав и гарантий защищенности, которые получает дольщик, принося свои деньги застройщику.

Итак, первая проблема связана со спором о том, появился ли с принятием Закона в гражданском обороте новый вид договора, именуемый теперь «договор участия в долевом строительстве», или перечень договоров по-прежнему ограничивается содержанием части второй ГК РФ? Ряд авторов считают, что новый вид договора не появился. По их мнению, то, что в ст. 4 Закона сформулированы существенные признаки нового договора, еще не повод говорить о нем как о самостоятельной договорной разновидности. Другие же ученые отмечают, что с принятием Закона появилась возможность говорить о новом виде договоров – договорах участия в долевом строительстве.

В связи с этим правоприменительные органы по-разному квалифицируют их: в одних случаях инвестиционные договоры рассматриваются как договоры простого товарищества (гл. 55 ГК РФ), в других случаях – как договоры подряда (гл. 37 ГК РФ). Наконец, подобные договоры зачастую квалифицируются как особые инвестиционные договоры, не предусмотренные ГК РФ. Такова, например, практика судов общей юрисдикции, нашедшая отражение в «Обобщении практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных домов», подготовленном Верховным Судом РФ 19.09.2002[1].

По мнению Верховного Суда РФ, нормы п. 2 ст. 1 и п. 2 ст. 421 ГК РФ позволяют заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами. Кроме того, отмечено, что при квалификации отношений суды должны исходить из содержания договоров, а не из их наименования.

Сложность проблемы по установлению единообразия практики усугубляется тем, что законодатель (возможно, основываясь на выводах Верховного Суда РФ о необходимости дополнительной защиты прав физических лиц-потребителей) принял Закон в таком виде, который не позволяет дать однозначного ответа на вопрос о том, является ли данный договор самостоятельным видом или же подвидом одного из договоров, предусмотренных ч. 2 ГК РФ.

Относительно правовой характеристики договора долевого участия в строительстве в литературе развернулась дискуссия, обусловленная разнообразием взглядов на данную проблематику. Так, возможность возникновения здесь подрядных отношений в некоторых случаях не отрицают судебные органы[2]. Так ли это? В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. При этом, по смыслу норм ГК РФ, заказчик вступает в правоотношения по строительству непосредственно с подрядчиком-организацией, осуществляющей строительство, однако при долевом участии в строительстве в некоторых случаях может отсутствовать правовая связь с лицом, осуществляющим строительство с подрядчиком.

Таким образом, несмотря на схожесть с подрядным, договор долевого участия не является таковым по ряду оснований. Прежде всего, обращает на себя внимание то, что участник долевого строительства не имеет правовой возможности определять деятельность лица, получившего денежные средства, а подрядчик при создании объекта в отдельных случаях не действует по заданию дольщика. Не случайно в ст. 2 Закона сказано, что застройщик – это лицо, которое привлекает денежные средства участников не только для строительства, но и для создания домов или иных объектов. Зачастую застройщик выступает заказчиком по договору строительного подряда. Участник долевого строительства не заказывает работу, в том числе проект задания, он только присоединяется к тому, что определил сам застройщик.

Кроме того, если предположить, что договор долевого участия в строительстве может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую дольщик заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика. Объект недвижимости, являющийся предметом договора долевого участия, строится за рамками и вне зависимости от заключения конкретного договора долевого участия. Помимо этого бывают случаи, когда дольщик присоединяется на этапе, когда строительство дома практически завершено. Так как объектом строительства выступает не отдельная квартира, а многоквартирный жилой дом, на стороне кредитора выступает множество лиц-дольщиков, что представляется невозможным в конструкции договора подряда. Нельзя не отметить, что в договоре отсутствуют такие обязанности, как предоставление земельного участка, и ряд других.

Рассматривая далее подходы к квалификации договора, взгляды на договор участия в долевом строительстве, следует присоединиться к позиции авторов, полагающих, что договор не может быть квалифицирован и как договор купли-продажи.

Законодатель определил, что в обязанности застройщика входит создание вещи, т.е. строительство своими силами и (или) с привлечением других лиц (создание) объекта недвижимости и передача его участнику долевого строительства. Таким образом, в отличие от покупателя, участник долевого строительства ожидает в первую очередь от застройщика действий по созданию вещи. При этом договором определяется срок такого ожидания. Хотя предметом договора купли-продажи может быть вещь, созданная продавцом или иным лицом, в том числе в будущем (ст. 455 ГК РФ), продавец в договоре купли-продажи не принимает на себя обязанности по ее созданию.

Кроме того, схема взаимоотношений между застройщиком и дольщиком смоделирована законодателем так, что право собственности дольщика на объект является первоначальным, а не производным от права застройщика.

В практической деятельности иногда исходят из возможности квалифицировать договоры долевого участия как договоры о совместной деятельности. В соответствии со ст. 1041 ГК РФ, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели. Для договора простого товарищества (совместной деятельности) характерны такие основные признаки:

1) наличие вкладов участников;

2) ведение совместной деятельности товарищей (ст. 1041 ГК РФ);

3) цель совместной деятельности – извлечение прибыли или иная, не противоречащая закону.

При строительстве посредством долевого участия осуществляется вложение средств физических и юридических лиц в деятельность по строительству жилого дома (домов), в этом случае при этом отсутствует совместная деятельность участника долевого строительства и лица, получающего средства (застройщика). В договоре простого товарищества должна присутствовать общая цель, поскольку «участники обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для достижения общей хозяйственной цели». При долевом участии в строительстве у дольщиков и застройщиков общая цель отсутствует. Участник долевого строительства заинтересован получить недвижимое имущество в собственность, застройщик заинтересован привлечь инвестиции для развития своей деятельности, которая должна в итоге принести прибыль. Таким образом, представляется, что договор, заключаемый между застройщиком многоквартирного жилого дома и дольщиками и именуемый обычно как договор долевого участия в строительстве, не является договором о совместной деятельности.

По мнению других авторов, договор долевого участия в строительстве регулируется гл. 39 ГК РФ и представляют собой возмездное оказание услуг, а именно: застройщик обязуется по заданию участника долевого строительства оказать услуги, совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Однако денежные средства, которые дольщик передает застройщику, не являются платой за услуги, оказываемые последним, они представляют собой денежный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости.

Не может договор долевого участия в строительстве квалифицироваться и как агентский договор. Основное отличие видится в том, что агент вначале получает определенное задание и в целях его выполнения заключает сделки, тогда как в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на последующую передачу объекта недвижимости ее в собственность участника долевого строительства.

К.И. Скловский полагал, что договор долевого участия – комплексный, соединяющий черты различных договоров. В данном случае следует согласиться с тем, что признаки иных договоров в своей совокупности придают договору долевого участия в строительстве новое качество. Возможность существования такого договора основывается, в том числе, и на ст. 421 ГК РФ, где указано, что стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами. В литературе было высказано предложение о возможности включения в ГК РФ главы, посвященной договору долевого участия в строительстве, что означало бы признание за ним самостоятельного вида гражданско-правового договора. Однако законодатель пошел путем моделирования договорных условий в специальном нормативном акте, что, позволяет сделать нормативное регулирование более подробным, но в то же время не вносит ясность в суть рассматриваемого спора. Думается, что, принимая Закон, законодатель преследовал цель защитить права дольщиков. Теоретическое осмысление такого феномена, как договор участия в долевом строительстве появится несколько позднее, когда сформируется практика применения Закона.

Из изложенного можно сделать следующее резюме: принятие Закона внесло дополнительные проблемы в судебную и арбитражную практику, которые связаны, прежде всего, с необходимостью определения правовой природы того или иного договора в сфере строительной деятельности, а также с необходимостью соотношения применения положений ГК РФ, Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» и Закона.

В то же время анализ изложенного делает возможным сформулировать следующие признаки договора участия в долевом строительстве:

1. Предметом договора участия в долевом строительстве является индивидуально определенный объект (жилое или нежилое помещение), который входит в состав другого объекта недвижимости. Предметом договора может быть квартира в многоквартирном доме, гараж в комплексе гаражных боксов, дачный домик, входящий в состав дачного пансионата, объекты здравоохранения, общественного питания, торговли, культуры, предпринимательской деятельности (например, торгово-деловых центров, офисно-рекреационных комплексов, др.), иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения (например, электростанций, шахт, заводов, фабрик).

2. Объектом долевого строительства для конкретного участника договора признается жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости.

2. Исполнение обязанности по созданию (возведению) объекта долевого строительства невозможно без исполнения обязанности по созданию (возведению) всего объекта недвижимости, в состав которого он входит и вне рамок которого существовать не может.

3. Участие в долевом строительстве (создании) объекта недвижимости является первоначальным способом возникновения права собственности участника долевого строительства, так как возникает новая вещь, которая ранее никому не принадлежала.

4. Содержание договора составляют взаимные права и обязанности сторон:

а) одна сторона (застройщик) обязуется обеспечить строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать в предусмотренный договором срок соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства;

б) другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости[3].

5. Сторонами договора являются застройщик и участники долевого строительства. Застройщик – юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющий в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающий денежные средства участников для долевого строительства на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Участник долевого строительства – юридическое или физическое лицо, вкладывающее денежные средства в строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимости с целью получения в собственность жилых или нежилых помещений в указанных объектах.

6. Наличие различных целей у сторон договора: застройщик заинтересован получить прибыль, для чего осуществляет деятельность по обеспечению строительства (создания) объекта недвижимости, а участник долевого строительства – получить в собственность определенный договором объект долевого строительства в указанный в договоре срок после получения застройщиком разрешения на ввод данного объекта в эксплуатацию.

С учетом совокупности указанных признаков договор участия в долевом строительстве определяется как самостоятельный договор, обладающий самостоятельными предметом, объектом и характерными признаками.

Договор участия в долевом строительстве следует отличать и от отношений юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанных с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются ГК РФ и законодательством РФ об инвестиционной деятельности.

Правовые и экономические основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, на территории РФ определяются Федеральным законом от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений». Названный закон также устанавливает гарантии равной защиты прав, интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, независимо от форм собственности. В соответствии с указанным нормативным актом под инвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, а под капитальными вложениями — инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Объектами капитальных вложений в РФ являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Инвесторы имеют права на:

v?осуществление инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений;

v?самостоятельное определение объемов и направлений капитальных вложений, а также заключение договоров с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с ГК РФ;

v?владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений;

v?передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с законодательством РФ;

v?осуществление контроля за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения;

v?объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством РФ;

v?осуществление других прав, предусмотренных договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством РФ.

Еще одним ключевым понятием рассматриваемых правоотношений является определение объекта долевого строительства, т.е. предмета договора участия в долевом строительстве. Объект долевого строительства – жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Итак, объектом долевого строительства является, прежде всего, недвижимое имущество: жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости.

Жилым помещением признается изолированное помещение, которое пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства – п. 2 ст. 15 Жилищного кодекса РФ (далее – ЖК РФ).

Постановлением Правительства РФ от 28.01.2006 № 47 утверждено Положение «О признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу»[4]. В соответствии с данным документом жилым помещением признается:

1) жилой дом – индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в нем;

2) квартира – структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также из помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении;

3) комната – часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире.

Многоквартирным домом признается совокупность двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещения общего пользования в таком доме. Многоквартирный дом содержит в себе элементы общего имущества собственников помещений в таком доме в соответствии с жилищным законодательством. В соответствии с действующим законодательством не допускаются к использованию в качестве жилых помещений помещения вспомогательного использования, а также помещения, входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме.

Жилые помещения, чтобы являться таковыми должны отвечать соответствующим требованиям. Так, они должны располагаться преимущественно в домах, расположенных в жилой зоне в соответствии с функциональным зонированием территории.

Несущие и ограждающие конструкции жилого помещения, в том числе входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, должны находиться в работоспособном состоянии, при котором возникшие в ходе эксплуатации нарушения в части деформативности (а в железобетонных конструкциях – в части трещиностойкости) не приводят к нарушению работоспособности и несущей способности конструкций, надежности жилого дома и обеспечивают безопасное пребывание граждан и сохранность инженерного оборудования.

Основания и несущие конструкции жилого дома, а также основания и несущие конструкции, входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, не должны иметь разрушения и повреждения, приводящие к их деформации или образованию трещин, снижающие их несущую способность и ухудшающие эксплуатационные свойства конструкций или жилого дома в целом.

Жилое помещение, равно как и общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме, должно быть обустроено и оборудовано таким образом, чтобы предупредить риск получения травм жильцами при передвижении внутри и около жилого помещения, при входе в жилое помещение и жилой дом и выходе из них, а также при пользовании инженерным оборудованием и обеспечить возможность перемещения предметов инженерного оборудования соответствующих помещений квартир и вспомогательных помещений дома, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме. При этом уклон и ширина лестничных маршей и пандусов, высота ступеней, ширина проступей, ширина лестничных площадок, высота проходов по лестницам, подвалу, эксплуатируемому чердаку, размеры дверных проемов должны обеспечивать удобство и безопасность передвижения и размещения.

Жилое помещение должно быть обеспечено инженерными системами (электроосвещение, хозяйственно-питьевое и горячее водоснабжение, водоотведение, отопление и вентиляция, а в газифицированных районах также и газоснабжение). В поселениях без централизованных инженерных сетей в одно– и двухэтажных зданиях допускается отсутствие водопровода и канализированных уборных. Инженерные системы (вентиляция, отопление, водоснабжение, водоотведение, лифты и др.), оборудование и механизмы, находящиеся в жилых помещениях, а также входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, должны соответствовать требованиям санитарно-эпидемиологической безопасности. Устройство вентиляционной системы жилых помещений должно исключать поступление воздуха из одной квартиры в другую. Не допускается объединение вентиляционных каналов кухонь и санитарных узлов (вспомогательных помещений) с жилыми комнатами. Кратность воздухообмена во всех вентилируемых жилых помещениях должна соответствовать нормам, установленным в действующих нормативных правовых актах. Инженерные системы (вентиляция, отопление, водоснабжение, водоотведение, лифты и др.), находящиеся в жилых помещениях, а также входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, должны быть размещены и смонтированы в соответствии с требованиями безопасности, установленными в действующих нормативных правовых актах, и инструкциями заводов-изготовителей оборудования, а также с гигиеническими нормативами, в том числе в отношении допустимого уровня шума и вибрации, которые создаются этими инженерными системами.

Наружные ограждающие конструкции жилого помещения, входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, должны иметь теплоизоляцию, обеспечивающую в холодный период года относительную влажность в межквартирном коридоре и жилых комнатах не более 60 процентов, температуру отапливаемых помещений не менее +18 градусов по Цельсию, а также изоляцию от проникновения наружного холодного воздуха, пароизоляцию от диффузии водяного пара из помещения, обеспечивающие отсутствие конденсации влаги на внутренних поверхностях несветопрозрачных ограждающих конструкций и препятствующие накоплению излишней влаги в конструкциях жилого дома.

Жилые помещения, а также помещения, входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, должны быть защищены от проникновения дождевой, талой и грунтовой воды и возможных бытовых утечек воды из инженерных систем при помощи конструктивных средств и технических устройств.

Доступ к жилому помещению, расположенному в многоквартирном доме выше пятого этажа, за исключением мансардного этажа, должен осуществляться при помощи лифта. Допустимая высота эксплуатируемого жилого дома и площадь этажа в пределах пожарного отсека, входящего в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, должны соответствовать классу конструктивной пожарной опасности здания и степени его огнестойкости, установленным в действующих нормативных правовых актах, и обеспечивать пожарную безопасность жилого помещения и жилого дома в целом.

Объемно-планировочное решение жилых помещений и их расположение в многоквартирном доме, минимальная площадь комнат и помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилых помещениях (кроме прихожей и коридора), должны обеспечивать возможность размещения необходимого набора предметов мебели и функционального оборудования с учетом требований эргономики.

В жилом помещении требуемая инсоляция должна обеспечиваться для одно-, двух– и трехкомнатных квартир – не менее чем в одной комнате, для четырех-, пяти– и шестикомнатных квартир – не менее чем в 2 комнатах. Длительность инсоляции в осенне-зимний период года в жилом помещении для центральной, северной и южной зон должна отвечать соответствующим санитарным нормам. Коэффициент естественной освещенности в комнатах и кухнях должен быть не менее 0,5 процента в середине жилого помещения.

Высота (от пола до потолка) комнат и кухни (кухни-столовой) в климатических районах IА, IБ, IГ, IД и IVа должна быть не менее 2,7 м, а в других климатических районах – не менее 2,5 м. Высота внутриквартирных коридоров, холлов, передних, антресолей должна составлять не менее 2,1 м.

Отметка пола жилого помещения, расположенного на первом этаже, должна быть выше планировочной отметки земли. Размещение жилого помещения в подвальном и цокольном этажах не допускается.

Размещение над комнатами уборной, ванной (душевой) и кухни не допускается. Размещение уборной, ванной (душевой) в верхнем уровне над кухней допускается в квартирах, расположенных в 2 уровнях. Комнаты и кухни в жилом помещении должны иметь непосредственное естественное освещение.

Естественного освещения могут не иметь другие помещения вспомогательного использования, предназначенные для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, а также помещения, входящие в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме (коридоры, вестибюли, холлы и др.). Отношение площади световых проемов к площади пола комнат и кухни следует принимать с учетом светотехнических характеристик окон и затенения противостоящими зданиями, но не более 1:5,5 и не менее 1:8, а для верхних этажей со световыми проемами в плоскости наклонных ограждающих конструкций – не менее 1:10.

В жилом помещении допустимые уровни звукового давления в октавных полосах частот, эквивалентные и максимальные уровни звука и проникающего шума должны соответствовать значениям, установленным в действующих нормативных правовых актах, и не превышать максимально допустимого уровня звука в комнатах и квартирах в дневное время суток 55 дБ, в ночное – 45 дБ. При этом допустимые уровни шума, создаваемого в жилых помещениях системами вентиляции и другим инженерным и технологическим оборудованием, должны быть ниже на 5 дБА указанных уровней в дневное и ночное время суток. Межквартирные стены и перегородки должны иметь индекс изоляции воздушного шума не ниже 50 дБ. В жилом помещении допустимые уровни вибрации от внутренних и внешних источников в дневное и ночное время суток должны соответствовать значениям, установленным в действующих нормативных правовых актах. В жилом помещении допустимый уровень инфразвука должен соответствовать значениям, установленным в действующих нормативных правовых актах.

В жилом помещении интенсивность электромагнитного излучения радиочастотного диапазона от стационарных передающих радиотехнических объектов (30 кГц – 300 ГГц) не должна превышать допустимых значений, установленных в действующих нормативных правовых актах.

В жилом помещении на расстоянии 0,2 м от стен и окон и на высоте 0,5 – 1,8 м от пола напряженность электрического поля промышленной частоты 50 Гц и индукция магнитного поля промышленной частоты 50 Гц не должны превышать соответственно 0,5 кВ/м и 10 мкТл.

Концентрация вредных веществ в воздухе жилого помещения не должна превышать предельно допустимых концентраций для атмосферного воздуха населенных мест, установленных в действующих нормативных правовых актах. При этом, оценка соответствия жилого помещения требованиям, которым оно должно отвечать, проводится по величине предельно допустимых концентраций наиболее гигиенически значимых веществ, загрязняющих воздушную среду помещений, таких, как оксид азота, аммиак, ацетальдегид, бензол, бутилацетат, дистиламин, 1,2-дихлорэтан, ксилол, ртуть, свинец и его неорганические соединения, сероводород, стирол, толуол, оксид углерода, фенол, формальдегид, диметилфталат, этилацетат и этилбензол.

Общая площадь жилого помещения состоит из суммы площади всех частей такого помещения, включая площадь помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении, за исключением балконов, лоджий, веранд и террас.

Определенный вопрос вызывает правовой статус такого объекта долевого строительства, как общее имущество в многоквартирном доме. Согласно ст. 289 ГК РФ собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащим ему помещением, занимаемым под квартиру, принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество. Перечень общего имущества приведен в ст. 290 ГК РФ. Собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру.

В этой связи возникает правовая проблема передачи общего имущества многоквартирного дома как самостоятельного объекта отдельно от передачи квартир. Поэтому думается, что данный вид объектов долевого строительства должен будет исключен из числа таковых в связи с невозможностью выделения в натуре и передачи участнику долевого строительства.

Стоит отметить, что данная точка зрения находит свое отражение в судебной практике. Так, отказывая в удовлетворении требования предпринимателя Левченко В.И. об обязании ответчика передать истцу в собственность места общего пользования площадью 22,85 кв.м, расположенные на третьем этаже блока «А» ТСК «Сипайловский», суд первой инстанции исходил из того, что договор от 18.12.2003 № 157 в части условия о передаче в собственность мест общего пользования является незаключенным ввиду отсутствия в данных, позволяющих определенно установить имущество, подлежащее передаче, включая его месторасположение[5].

Правовой режим нежилых помещений в ГК РФ специально не урегулирован. Однако судебная практика признает нежилое помещение самостоятельным объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится[6].

Еще одна особенность, на которую хотелось бы указать заключается в следующем. Как уже указывалось, строительство объектов производственного назначения Закон не регулирует. Он также не раскрывает понятий «объект производственного назначения» и «объект предпринимательской деятельности» и не содержит методики взаимоисключения данных понятий, что, на наш взгляд, может привести к судебным спорам. В этой связи, думается, что здание носит производственное назначение в случае, если оно участвует в производстве и предпринимательской деятельности.

Договор долевого участия возникает в случае, когда гражданин или юридическое лицо вносят денежные средства для строительства помещений жилого или нежилого назначения и общего имущества в многоквартирных жилых домах, и (или) ином объекте недвижимости, входящем в состав указанного многоквартирного дома, и (или) ином объекте недвижимости, строящемся (создаваемом) также с привлечением денежных средств указанных участников долевого строительства, у которых возникает именно долевое участие в строительстве объекта.

Законодатель не дал уточнений, что такое «иные объекты недвижимости», строительство которых также подпадает под действие Закона. В этой связи не ясна окончательно и сфера действия Закона. Судя по формулировке п. 1 ст. 2 Закона, он имеет явную социально-потребительскую направленность. При этом, «иные объекты недвижимости» (п. 1 ст. 1), по-видимому, также должны носить потребительский характер (например: помещения гаражей, магазинов, кафе, химчисток и т.п.). Возможно, изначально предполагалось, что эти объекты будут располагаться в составе жилых домов.

В то же время п. 2. ст. 2 Закона не исключает возможность применять его в отношении любых объектов (не только многоквартирных домов) строительства, за исключением объектов производственного назначения. Таким образом, на вопрос, смогут ли граждане или организации заключать договоры долевого участия на строительство помещений в отдельно стоящем гараже, магазине или прачечной, Закон однозначного ответа не дает. Как будет регулироваться строительство уже упомянутых гаражей, магазинов, химчисток и т.п. объектов, покажет практика.

Если же предметом договора строительства является не помещение как объект гражданских прав, а дом в целом либо объекты производственного значения, то речь может идти уже об инвестиционном договоре. Это прямо следует из норм ч. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 2 Закона.

Тем самым, по мнению автора, договоры, предметом которых является инвестирование денежных средств в строительство индивидуально определенных обособленных объектов (здания, строения, сооружения) или их комплексов, должны регулироваться нормами ГК РФ и Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Определяющим фактором в выборе закона, подлежащего применению, является также право собственности на построенный объект. Если объект целиком оформляется в собственность одного лица, то Закон не применяется и следует руководствоваться инвестиционным законодательством. В случае передачи помещений по окончании строительства нескольким субъектам, участвовавшим в финансировании строительства, при оформлении в собственность построенного объекта следует применять Закон с заключением договора участия в долевом строительстве. Каких-либо ссылок на то, что у участника долевого строительства может возникнуть любое иное право – право хозяйственного ведения или оперативного управления, – Закон не содержит. Это означает, что в силу п. 1. ст. 1 этого Закона государственные (муниципальные), казенные предприятия и учреждения не вправе быть участниками долевого строительства. Таким образом, существенным признаком договора долевого участия по-прежнему остается право собственности дольщика на результат произведенных им инвестиций.

Итак, в настоящее время существуют несколько видов договоров, регулирующих по сути одни и те же взаимоотношения:

1) договоры долевого участия в строительстве по объектам, разрешение на строительство которых получено позже 1 апреля 2005 г.;

2) аналогичные договоры, заключенные с участниками долевого строительства объектов, разрешение на строительство которых получено до 1 апреля 2005 г. Указанные правоотношения не подпадают под действие Закона;

3) договоры инвестиционного характера, полностью выведенные из-под сферы действия Закона (строительство объекта без долевого участия субъектов или без последующего распределения помещений между участниками инвестиционной деятельности и (или) производственный характер возводимого объекта).

При этом, как показывает практика, вопреки требованию Закона до сих пор заключаются так называемые инвестиционные контракты, сторонами которых выступают инвесторы, заказчики и представители органов исполнительной власти субъектов РФ либо муниципальной власти.

Еще одна группа общественных отношений, которая регулируется рассматриваемым Законом, указана в ч. 2 ст. 1. Так, в соответствии с данной нормой, допускается привлечение денежных средств граждан в целях строительства объектов недвижимости путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида – жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах, а также жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

Стоит отметить, что данный институт появился с 20.07.2006 г. В этой связи практика его применения еще не сложилась. Автору еще не приходилось наблюдать в действии механизм реализации данной нормы. В то же время необходимо отметить, что использование жилищных сертификатов в качестве средство решения, пожалуй, одной из самых больных проблем современного российского общества имеет достаточно долгую историю, начало которой дает Указ Президента РФ от 10.06.1994 г. № 1182 «О выпуске и обращении жилищных сертификатов»[7]. Данным Указом в целях расширения использования средств населения и иных внебюджетных источников финансирования в жилищной сфере и защиты их от инфляции установлено, что юридические лица, имеющие права заказчика при проведении строительства жилых домов, отведенный в установленном порядке земельный участок под жилищное строительство и проектную документацию на жилищное строительство, имеют право привлекать финансовые средства граждан РФ с использованием жилищных сертификатов. Этим же указом утверждено Положение о выпуске и обращении жилищных сертификатов.

Жилищные сертификаты — это особый вид облигаций с индексируемой номинальной стоимостью, удостоверяющих право их собственника на:

1) приобретение собственником квартиры (квартир) при условии приобретения пакета жилищных сертификатов в установленном действующим законодательством порядке;

2) получение от эмитента по первому требованию индексированной номинальной стоимости жилищного сертификата. Схема индексации номинальной стоимости жилищного сертификата устанавливается при его выпуске и остается неизменной в течение установленного срока действия жилищного сертификата.

Жилищный сертификат удостоверяет внесение первым владельцем (юридическим или физическим лицом, приобретающим сертификат) средств на строительство определенной общей площади жилья, размер которой не меняется в течение установленного срока действия жилищного сертификата. Номинал жилищного сертификата устанавливается в единицах общей площади жилья, а также в его денежном эквиваленте. При этом минимальный номинал жилищного сертификата, выраженный в единицах общей площади жилья, не может быть установлен менее 0,1 кв. метра.

В качестве эмитентов жилищных сертификатов могут выступать юридические лица, зарегистрированные на территории РФ, имеющие права заказчика на строительство жилья, отведенный в установленном порядке земельный участок под жилищное строительство и проектную документацию на жилье, являющееся объектом привлечения средств, а также юридические лица, которым в установленном порядке переданы все указанные права.

Эмитентами жилищных сертификатов не могут выступать:

1) банки;

2) кредитные учреждения;

3) товарные и фондовые биржи.

Далее рассмотрим порядок выпуска в свет жилищных сертификатов. Эмитент жилищного сертификата (застройщик) осуществляет выпуск облигаций в соответствии со Стандартами эмиссии ценных бумаг, утвержденными Приказом ФСФР России от 16.03.2005 № 05-4/пз-н. Эмитент жилищных сертификатов несет от своего имени обязательства по ним перед собственниками жилищных сертификатов. Объем эмиссии жилищных сертификатов (выраженный в единицах общей жилой площади) не может превышать размера общей площади строящегося эмитентом жилья, являющегося объектом привлечения средств. Жилищный сертификат должен иметь определенный срок действия. Жилищные сертификаты могут быть выпущены в одной из форм, предусмотренных Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Формы жилищных сертификатов (именная бездокументарная, документарная на предъявителя) должны быть определены в решении об их выпуске. В случае выпуска жилищных сертификатов в документарной форме сертификат такой ценной бумаги помимо обязательных реквизитов, предусмотренных указанным Федеральным законом, должен содержать следующие обязательные реквизиты:

1) наименование «жилищный сертификат»;

2) срок действия жилищного сертификата;

3) размер общей площади жилья, оплаченной при приобретении одного жилищного сертификата;

4) общий объем эмиссии жилищных сертификатов данной серии;

5) схему индексации номинальной стоимости жилищного сертификата при его выкупе эмитентом;

6) предварительные условия договора купли-продажи квартиры, который обязуется заключить эмитент с собственником определенного количества жилищных сертификатов, дающего право на приобретение квартиры, с установленными характеристиками;

7) порядок согласования дополнительных и окончательных условий будущего договора купли-продажи квартиры, которые заранее не определяются в жилищном сертификате, в том числе указание на срок, в течение которого эмитент должен давать ответ на разногласия по условиям договора, в случае возникновения этих разногласий;

8) условия, дающие право владельцу сертификата заключить договор на покупку квартиры, в том числе:

а) дату, раньше которой жилищный сертификат не может быть предъявлен эмитенту владельцем с требованием о заключении договора;

б) минимальное количество сертификатов, дающее право требовать заключения договора купли-продажи квартиры и порядок ее оплаты;

в) срок исполнения эмитентом жилищного сертификата обязанности по передаче квартиры собственнику жилищных сертификатов;

9) полное наименование банка (банков), контролирующего целевое использование привлеченных средств.

Отсутствие какого-либо реквизита делает жилищный сертификат недействительным.

Собственник жилищных сертификатов, соответствующих не менее 30 процентам общей площади квартиры определенного типа, имеет право на заключение с эмитентом договора купли-продажи на приобретение при условии оплаты в любой форме оставшейся стоимости квартиры. Эмитент обязан при предоставлении ему жилищных сертификатов их собственником:

1) заключить договор купли-продажи квартиры с собственником, представившим необходимое количество жилищных сертификатов и требование о заключении договора;

2) погасить жилищный сертификат по номинальной стоимости, рассчитанной в соответствии со схемой индексации номинальной стоимости жилищного сертификата, в течение 7 банковских дней с момента обращения собственника жилищных сертификатов, имеющего жилищных сертификатов меньшее количество, чем 30 процентов общей площади квартиры определенного типа, а собственника жилищных сертификатов, имеющего любое количество их, – с требованием об их погашении.

В случае если погашение жилищных сертификатов не может осуществить непосредственно эмитент, то погашение на тех же условиях в установленном договором купли-продажи порядке обязан произвести гарант. Эмитент обязан иметь договор, по которому поручитель (гарант) обязуется выплатить собственнику сертификата денежные средства в случае неисполнения эмитентом своих обязательств. Поручителем (гарантом) может выступать банк, страховая компания.

Жилищные сертификаты могут обмениваться на жилищные сертификаты новой серии, если таковые выпущены. При обмене жилищных сертификатов на жилищные сертификаты новых серий не допускаются изменения их соответствия оплаченной общей площади жилья определенного типа и местоположения и взимание эмитентом дополнительных сборов с владельцев жилищных сертификатов.

Сделки с жилищными сертификатами, в том числе договоры купли-продажи, должны совершаться в простой письменной форме. Передача жилищных сертификатов осуществляется в соответствии с законодательством о ценных бумагах.

Запрещается вносить и принимать жилищные сертификаты в качестве взноса в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ.

Помимо изложенного следует иметь в виду, что при выпуске и обращении жилищных сертификатов должны учитываться требования Законов, регулирующих деятельность коммерческих организаций, – Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

А вот с возможностью государственных и муниципальных предприятий выпускать жилищные сертификаты возникает вопрос. В соответствии со ст. 113 ГК РФ унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия. В этой связи оно не может обладать земельным участком на праве собственности. В то же время в ГК РФ не содержится запрета государственному или муниципальному предприятию выступать в качестве арендатора земельного участка. В связи с изложенным при выпуске жилищных сертификатов этим субъектом должны учитываться требования Федерального закона от 14.11.2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях».

Итак, застройщик принял решение о привлечении денежных средств от дольщиков путем эмиссии денежных сертификатов. Если он является обществом с ограниченной ответственностью, то согласно ст. 31 Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ, может провести эмиссию облигаций (жилищных сертификатов) не ранее третьего года существования общества при условии надлежащего утверждения годовой бухгалтерской отчетности за два завершенных финансовых года.

Если застройщик представляет собой акционерное общество, то он должен выполнить аналогичное требование в соответствии со ст. 33 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ – выпустить облигации в сумме, превышающей величину уставного капитала, при отсутствии обеспечения третьих лиц также не ранее третьего года функционирования акционерного общества.

Для унитарного предприятия таких ограничений Федеральным законом от 14.11.2002 № 161-ФЗ не установлено, однако согласно ст. 24 этого Закона эмиссия облигаций унитарным предприятием может быть произведена только по согласованию с собственником имущества унитарного предприятия объема и направлений использования привлекаемых средств.

Для застройщика эмиссия жилищных сертификатов (облигаций особого вида) представляет собой согласно ст. 816 ГК РФ вид займа денежных средств.

В соответствии с п. 2.1.1 Стандартов эмиссии ценных бумаг процедура эмиссии облигаций (жилищных сертификатов) включает следующие этапы:

1) принятие решения, являющегося основанием для размещения сертификатов;

2) утверждение решения об их выпуске;

3) государственная регистрация выпуска;

4) размещение сертификатов;

5) государственная регистрация отчета об итогах выпуска сертификатов или представление в регистрирующий орган (ФСФР России) уведомления об итогах выпуска.

Особо обратим внимание на то, что разрешенное застройщику привлечение денежных средств путем эмиссии денежных сертификатов не выводит его из-под действия Закона и не освобождает его от необходимости получить разрешение на строительство объекта недвижимости до начала эмиссии.

К существенным условиям договора долевого строительства, которые в обязательном порядке должны в нем присутствовать, относятся.

1. Определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства (указание в договоре его проектных характеристик в соответствии с проектной документацией). Параметры объекта недвижимости, которые должны быть обязательно включены в договор, ни Законом, ни Инструкцией об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста России от 09.06.2005 № 82, не конкретизированы.

На практике в договоре обычно указываются строительный адрес объекта, типовая серия дома (при типовом строительстве), количество этажей в доме, номер секции и этажа, на котором находится квартира, строительный номер квартиры и ее площадь. В качестве приложений к договору обычно выступают копии поэтажных планов помещений, на которых визуально отмечается местоположение передаваемых помещений.

2. Срок передачи застройщиком участнику долевого строительства объекта долевого строительства.

Срок передачи является одним из существенных условий договора участия в долевом строительстве. В ст. 6 Закона содержатся нормативные требования к сроку передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства. При этом норма сконструирована таким образом, что в соответствии с ее буквальным толкованием нарушением будут только те случаи, когда объект долевого строительства будет передаваться позднее срока, который предусмотрен договором. Если же объект долевого строительства будет передан участнику долевого строительства ранее срока, указанного в договоре (а такие случаи встречаются в практике), это не будет являться нарушением застройщиком взятых на себя обязательств. В то же время, данное положение не согласуется с п. 3 ст. 8 Закона, в соответствии с которым после получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости застройщик обязан передать объект долевого строительства не позднее предусмотренного договором срока. При этом не допускается досрочное исполнение застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства, если иное не установлено договором. Причем, представляется, что в договоре должна быть не только указана сама возможность досрочной сдачи, но и установлены ее возможные сроки.

Кроме того, срок передачи объекта долевого строительства должен быть единым для всех участников долевого строительства. Однако данное положение также имеет свои особенности. Так единый срок сдачи объекта долевого строительства может распространяться, как на весь объект долевого строительства, так и на его отдельные части – блок-секции.

Блок-секцией может быть не любая часть здания, а только та, которая отвечает предусмотренным Законом требованиям. Она должна иметь отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования.

Передача объекта долевого строительства осуществляется по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче после получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока.

Следует отличать передачу объекта строительства от подрядчика к застройщику и передачу этого же объекта от застройщика к участнику долевого строительства. Это два разных процесса, которые могут не совпадать по времени. Акт, которым оформляется сдача-приемка построенного объекта (реконструированного, отремонтированного) по договору между заказчиком (застройщиком) и лицом, осуществляющим строительство, предусмотрен п. 4 ст. 753 ГК РФ: «Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами». На практике это оформляется подписанием акта по форме № КС-14[8].

Таким образом, изначальным документом, позволяющим застройщику начать передачу объекта долевого строительства, является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

До принятия Градостроительного кодекса РФ от 29.12.2004 г. процесс подписания акта государственной приемочной комиссией о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта и его утверждения занимал от шести до восьми месяцев. К сожалению, в период действия нового Градостроительного кодекса РФ, который был призван улучшить данную процедуру, ситуация особо не изменилась. Как и ранее, большой перечень документов и согласований не позволяет сократить сроки для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Действующим законодательством предусмотрен следующий порядок получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Так в соответствии с ч. 5 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ орган, выдавший разрешение на строительство, в течение десяти дней со дня поступления заявления о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию обязан провести осмотр объекта капитального строительства и обеспечить проверку наличия и правильности оформления документов, указанных в ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, а именно:

¦?правоустанавливающих документов на земельный участок;

¦?градостроительного плана земельного участка;

¦?разрешения на строительство;

¦?акта приемки объекта капитального строительства (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора);

¦?документа, подтверждающего соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и подписанного лицом, осуществляющим строительство;

¦?документа, подтверждающего соответствие параметров построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства проектной документации и подписанного лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), за исключением случаев осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов индивидуального жилищного строительства;

¦?документов, подтверждающих соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства техническим условиям и подписанные представителями организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения (при их наличии);

¦?схемы, отображающей расположение построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства, расположение сетей инженерно-технического обеспечения в границах земельного участка и планировочную организацию земельного участка и подписанная лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора);

¦?заключения органа государственного строительного надзора (в случае, если предусмотрено осуществление государственного строительного надзора) о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, заключения государственного экологического контроля в необходимых случаях.

После чего орган, выдавший разрешение на строительство, обязан принять решение о выдаче заявителю разрешения на ввод объекта в эксплуатацию или об отказе в выдаче такого разрешения с указанием причин принятого решения.

На практике установленный 10-дневный срок соблюдается редко. Срок передачи объекта участнику долевого строительства в договоре может составлять в лучшем случае три месяца, в худшем – более длительный период времени.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет, что строительство выполнено в полном объеме в соответствии с разрешением на него, а также то, что построенный объект соответствует градостроительному плану земельного участка и проектной документации

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является основанием для постановки его на государственный учет. Для этого застройщик передает разрешение на ввод в эксплуатацию объекта (или его нотариально удостоверенную копию) в территориальные органы регистрации прав на недвижимое имущество. Сделать это он должен не позднее чем через десять рабочих дней после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (п. 3 ст. 16 Закона).

Получив разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, застройщик передает объект долевого строительства его участникам. Повторимся, что такая передача осуществляется в течение двух месяцев, но не позднее срока, предусмотренного договором, и оформляется передаточным актом или иным документом о передаче. Объекты недвижимости передаются всем дольщикам в одинаковый срок.

На практике не редко бывают случаи, когда сдача объекта долевого строительства «происходит на бумаге» (застройщиком получается разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, подписывается документ о передаче объекта дольщику), однако реально объект передается участнику долевого строительства либо же становится пригодным для использования по целевому назначению значительно позже.

Рассмотрим на примере данную ситуацию.

Пример

В договоре долевого строительства указано, что срок ввода дома в эксплуатацию – III квартал 2007 г., что, как правило и бывает, т.е. в договоре указывается не конкретное число сдачи дома, а просто указывается месяц, квартал, а то и год такой сдачи. О правомерности такого подхода мы поговорим ниже, сейчас же вернемся к рассматриваемому вопросу. Итак, застройщик сдал дом в срок, о чем свидетельствует акт приемки дома госкомиссией от 20 сентября 2007 г. Но фактически квартиру передали дольщику лишь в декабре 2007 г., только после того, как дали воду, подключили отопление. Может ли участник долевого строительства взыскать с застройщика неустойку, мотивируя это тем, что «ввод в эксплуатацию» должен подразумевать реальную возможность использования квартиры?

Участник долевого строительства может запросить у застройщика документы, подтверждающие тот факт, что договоры с водо– и энергоснабжающими организациями были заключены в то же время, когда и осуществлялась передача квартиры по акту (20 сентября 2007 г.). Имея на руках копии таких документов (а их застройщик обязан предоставить по требованию участника договора долевого строительства), можно сделать вывод о том, что если документы с этими организациями подписаны ранее 20 сентября 2007 г., то у застройщика действительно не было никаких оснований задерживать передачу квартиры. Ведь ввод дома в эксплуатацию подразумевает то, что в нем есть вода, тепло, электричество, то есть созданы все условия для нормального использования жилого помещения по назначению.

Если же договоры с этими организациями заключены позже срока ввода дома в эксплуатацию (что вряд ли возможно на практике, т.к. госкомиссия просто не примет такой дом), то у участника договора долевого строительства есть право обратиться в суд с взысканием неустойки за нарушение срока передачи квартиры по договору. В данном случае если застройщик не сможет обосновать, в связи с чем произошла задержка в передаче квартиры, то суд, скорее всего, примет сторону участника долевого строительства и обяжет застройщика выплатить неустойку. Еще одним немаловажным аргументом в пользу участника договора долевого строительства может являться то обстоятельство, что, например, из-за того, что застройщик задержал передачу ему квартиры, затянулось начало ремонта, а к концу подошел срок аренды квартиры, в которой проживал участник договор.

Далее отметим, что Законом предусматриваются два срока, которые стоит отличать:

1)срок, в течение которого застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства (п. 1 ст. 6, подп. 2 п. 4 ст. 4 Закона).

2) срок, в течение которого участник долевого строительства должен приступить к принятию объекта долевого строительства после получения сообщения о завершении строительства (п. 4 ст. 8 Закона).

Законом не определены способы определения срока передачи и не установлены какие-либо ограничения, что дает возможность застройщику самостоятельно формулировать в договоре условие о сроке передачи объекта.

На наш взгляд, вопрос выбора правомерного способа определения условия о сроке передачи объекта долевого строительства является актуальным на практике. Рассмотрим наиболее часто встречающиеся варианты с учетом действующих гражданско-правовых норм.

В соответствии со ст. 190 ГК РФ, которая носит императивный характер и не позволяет участникам отношений поступать иным образом, нежели предусмотренным данной нормой, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Кроме того, срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Таким образом, ГК РФ дает три альтернативных единственно возможных способа определить срок, в течение которого застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства:

1) указать календарную дату такого срока, т.е. путем конкретного определения числа, месяца и года передачи объекта долевого строительства;

2) указать на период времени, который должен истечь с момента заключения договора участия в долевом строительстве. При этом этот период времени может исчисляться годами, месяцами, неделями, днями или часами;

3) указать на событие, которое должно неизбежно наступить.

Таким образом, указание в договорах участия в долевом строительстве в качестве срока, в течение которого застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, месяца, квартала, года такой передачи является неправомерным, т.к. не предусмотрено ГК РФ.

Одним из применяемых на практике вариантов установления срока передачи построенного объекта с учетом ст. 191 ГК РФ может стать привязка срока передачи объекта долевого строительства к событию, которое должно неизбежно наступить. Объект строительства может быть передан в течение определенного периода времени, исчисляемого после наступления определенного события, например в течение двух месяцев с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Как представляется, событие, с которым связывают получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, не является неизбежным. Оно может и не наступить. Неизбежность события продиктована независимостью от воли и действий заинтересованного лица и иных лиц, могущих влиять на наступление определенного события[9]. Таким образом, применение подобной трактовки условия договора о сроке передачи незаконно. В таком случае существенное условие договора о сроке передачи будет считаться несогласованным. Следовательно, договор будет считаться незаключенным.

Указание в договоре о сроке передачи приблизительных или ориентировочных сроков также является не соответствующим действующим нормам законодательства. Как следствие – договор также будет считаться незаключенным.

Конкретно указать календарную дату передачи объекта долевого строительства, т.е. определить ее число, месяца и года, учитывая современные реалии, затруднительно, поэтому для застройщика наиболее удобным будет определение срока передачи объекта долевого строительства путем указания периода времени, в течение которого передача должна состояться.

При исчислении такого срока, следует руководствоваться следующими положениями ГК РФ. Течение срока передачи, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (ст. 191 ГК РФ). Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока. Срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока. К сроку, определенному в полгода, применяются правила для сроков, исчисляемых месяцами. К сроку, исчисляемому кварталами года, применяются правила для сроков, исчисляемых месяцами. При этом квартал считается равным трем месяцам, а отсчет кварталов ведется с начала года. Срок, определенный в полмесяца, рассматривается как срок, исчисляемый днями, и считается равным пятнадцати дням. Если окончание срока, исчисляемого месяцами, приходится на такой месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца. Срок, исчисляемый неделями, истекает в соответствующий день последней недели срока.

Указать срок, в течение которого застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, не так то просто. Для определения срока передачи застройщик должен учесть планируемый срок окончания работ на объекте в соответствии с проектной документацией. Но сроки строительства, как правило, не соблюдаются. Затем застройщик должен учесть срок, в течение которого будет получено разрешение на ввод в эксплуатацию этих объектов, поскольку п. 1 ст. 6 Закона обязывает застройщика передать объект участнику долевого строительства только после получения разрешения на ввод в эксплуатацию. Процесс получения разрешения, как нами уже отмечалось, достаточно длителен.

Статьей 55 Градостроительного кодекса РФ предусмотрен достаточно обширный перечень документов и согласований, необходимых для получения разрешения. Названный перечень документов, в отличие от перечня документов, представляемых для получения разрешения на строительство, не носит исчерпывающего характера, он может быть расширен Правительством РФ в целях получения в полном объеме сведений, необходимых для постановки объекта капитального строительства на государственный учет.

Застройщик заинтересован принять объект строительства без недоделок, которые впоследствии могут стать препятствием для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а затем и основанием для появления претензий от участников долевого строительства. В любом случае недостатки строительства могут стать для застройщика дополнительной статьей расходов. Поэтому застройщик при утверждении акта приемки объекта долевого строительства от подрядчика тщательно проверяет качество передаваемого объекта строительства, выявляя недостатки. Для их устранения требуется время, поэтому на практике в большинстве случаев утверждению акта приемки предшествует длительный период предъявления претензий застройщиком и исправления недостатков подрядной организацией.

Еще раз отметим, что в любом случае застройщик обязан передать объект долевого строительства в течение двух месяцев после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, даже если не истек установленный договором срок передачи объекта долевого строительства (п. 3 ст. 8 Закона).

3. Цена договора, сроки и порядок ее уплаты. Под ценой договора в соответствии с Законом понимается размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. В этом случае наступают определенные налоговые последствия, на что специально обращается внимание в Письме ФНС РФ от 02.08.2005 № ММ-6-03/632 «О направлении информации». Как отмечается в указанном документе, в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ в случае если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), то такие денежные средства в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость не включаются.

Учитывая изложенное, денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство (создание) объекта долевого строительства, не подлежат включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость у застройщика при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика. При этом сумма денежных средств, получаемая застройщиком согласно договору участия в долевом строительстве на оплату услуг застройщика, облагается налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

В случае если организация, являющаяся по договору участия в долевом строительстве застройщиком, своими силами или своими силами с привлечением других лиц обязуется построить объект недвижимости, то есть застройщик непосредственно выполняет строительно-монтажные работы, то на основании подпункта 1 п. 1 ст. 162 НК РФ денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства, включаются в налоговую базу у застройщика как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ.

Следует отметить, что аналогичный порядок применения налога на добавленную стоимость действовал и до вступления в силу Закона.

Вознаграждение застройщика может определяться и как разница между суммой средств, полученных от дольщиков, и фактическими затратами на строительство. В этом случае застройщик признает доход на дату окончания строительства.

После заключения договора его цена может по соглашению сторон изменяться, но при условии, что при заключении договора стороны предусмотрят в нем такую возможность, а также условия ее изменения. В противном случае условия договора о цене изменению не подлежат. Таким образом, если застройщик пожелает в будущем изменить цену договора, он должен специально прописать эту возможность в договоре.

В соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона возможны два способа уплаты цены договора.

Во-первых, платеж может быть внесен единовременно. В этом случае просрочка внесения платежа в течение более трех месяцев является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора.

Во-вторых, уплату цены договора можно произвести в согласованный сторонами период, исчисляемый годами, месяцами или неделями, т.е. участнику долевого строительства в данном случае предоставляется рассрочка. При этом застройщик может отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае систематического нарушения участником долевого строительства сроков внесения платежей. Закон дает понятие того, что считать систематическим нарушением участником долевого строительства сроков внесения платежей. Систематическим нарушением участником долевого строительства сроков внесения платежей является нарушения срока внесения платежей более трех раз в течение года или просрочка внесения платежа в течение более трех месяцев. Напомним, что до вступления в силу изменений в прежней редакции данная норма предусматривала, что и в первом, и во втором случае застройщик мог предъявить требование о расторжении договора в судебном порядке.

Рассрочка внесения цены договора может быть возмездной и безвозмездной. В связи с этим один из наиболее актуальных вопросов, возникающих у граждан, которые являются участниками в долевом строительстве жилья, следующий: можно ли в сумму имущественного налогового вычета по НДФЛ включить суммы процентов, уплаченных физическим лицом застройщику за предоставление рассрочки платежа по договору долевого участия в строительстве?

Для того чтобы ответить на этот вопрос, следует определить правовую природу процентов и выяснить, можно ли их считать составляющей цены договора (в нашем случае – цены построенного объекта). Как уже указывалось, существенным условием договора является цена, т.е. сумма, которую участник долевого строительства должен уплатить за строительство (создание) объекта. В договоре цена может быть определена и как сумма на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства или на оплату услуг застройщика (ст. 5 Закона).

Поскольку основанные на долевом участии в строительстве отношения между застройщиком и участником долевого строительства являются гражданско-правовыми, те моменты, которые прямо не урегулированы Федеральным законом, регулируются нормами ГК РФ. В ст. 319 ГК РФ законодатель предусмотрел, что в тех случаях, когда сумма произведенного платежа недостаточна для исполнения денежного обязательства полностью, прежде всего погашаются издержки кредитора по получению исполнения, затем – проценты, а в оставшейся части – основная сумма долга.

Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ в Постановлении от 08.10.1998 г. указали, что под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, понимаются проценты за пользование денежными средствами, подлежащими уплате по денежному обязательству, в частности проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты и т.д.

Возмездная рассрочка платежа по договору долевого участия в строительстве схожа с договором займа (кредита), поскольку участник долевого строительства имеет возможность в течение определенного срока пользоваться теми денежными средствами, которые подлежат уплате застройщику. Соответственно, застройщик, предоставивший рассрочку платежа, оставляет на этот срок причитающиеся ему суммы в пользовании участника долевого строительства.

Таким образом, уплачиваемые участником долевого участия в строительстве суммы, включая проценты, являются расходами на строительство, в результате которого будет создан объект недвижимости. Поэтому они включаются в общую сумму имущественного налогового вычета при определении размера налоговой базы по НДФЛ.

Однако в том случае, когда проценты начисляются на основании ст. 395 ГК РФ в связи с неисполнением или просрочкой исполнения денежного обязательства, они в цену договора не включаются, погашаются после уплаты суммы основного долга, и признать их расходом налогоплательщика на строительство в целях расчета суммы имущественного налогового вычета нельзя.

4. Гарантийный срок на объект долевого строительства. Застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует:

1) условиям договора,

2) требованиям технических регламентов,

3) требованиям проектной документации,

4) требованиям градостроительных регламентов,

5) иным обязательным требованиям.

Согласно Закону (п. 5 ст. 7) гарантийный срок не может быть меньше пяти лет. Он исчисляется со дня передачи объекта участнику. Таким образом, в договоре стороны вправе определить иной момент, с которого начнет исчисляться гарантийный срок для объекта долевого строительства. При этом Закон не учитывает, что различные элементы и характеристики объекта могут различаться по срокам их эксплуатации и иметь различные гарантии качества.

До 1 января 2007 г. застройщик был обязан передать участнику долевого строительства объект, качество которого соответствовало условиям договора, и только если такие условия в договоре отсутствовали или были прописаны не полностью, они должны были соответствовать требованиям технических регламентов.

С 1 января 2007 г. застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект, качество которого соответствует не только условиям договора, но и требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям (ст. 7 Закона). Безусловно, данное нововведение направлено на упорядочение отношений в сфере долевого строительства и повышение качества сдаваемых объектов. Условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными.

Участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если такое качество выявлено в течение гарантийного срока, т.е. гарантийный срок, установленный для объекта долевого строительства, дает право участнику долевого строительства в течение этого срока предъявлять к застройщику требования, связанные с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства.

Претензии по исполнению договора в части качества и иных недостатков построенного объекта могут предъявляться в определенной последовательности. В самом «сложном» случае, когда застройщик выполняет лишь функции коллективного инвестора, схема предъявления претензий выглядит следующим образом:

1) участник долевого строительства направляет претензию застройщику;

2) застройщик (инвестор) – заказчику;

3) заказчик – генподрядчику;

4) генподрядчик – субподрядчику.

Как видим цепочка в данном случае очень длинная. В этой связи представляется целесообразным установить на законодательном уровне максимальный срок на рассмотрение заявления участника долевого строительства.

Если застройщик осуществил строительство с отступлениями от предъявленных требований, что привело к ухудшению качества объекта или появлению иных недостатков, которые делают объект непригодным для использования по его назначению, то участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездно устранить недостатки в разумный срок;

2) соразмерно уменьшить цену договора;

3) возместить расходы на устранение недостатков.

Если же требования к качеству объекта долевого строительства нарушены существенно или выявленные недостатки не устранены в разумный срок, то в этом случае участник долевого строительства вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика вернуть ему деньги и уплатить проценты за их использование.

С 2007 г. застройщик освобожден от ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если он докажет, что они произошли из-за нормального износа объекта, нарушения требований технических или градостроительных регламентов, иных обязательных требований к процессу эксплуатации объекта или вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного участником долевого строительства или привлеченными им третьими лицами (п. 7 ст. 7 Закона).

Важно отметить, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином-участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство РФ о защите прав потребителей (Закон РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей») в части, не урегулированной Законом.

При отсутствии в договоре перечисленных обязательных условий или хотя бы одного из них такой договор считается незаключенным. В данном случае имеются соответствующие примеры из судебной практики. Так кассационная жалоба по делу о признании договора о долевом строительстве незаключенным оставлена без удовлетворения, поскольку из существа договора о долевом участии в строительстве вытекает, что срок окончания и передачи объекта строительства является существенным условием данного договора и он сторонами не был указан в договоре.

Пример

Решением от 02.09.2005 Арбитражного суда Ульяновской области удовлетворен иск общества с ограниченной ответственностью «Капитальное строительство» к обществу с ограниченной ответственностью «Симбирск-Петролеум-Плюс» о признании договора о долевом строительстве от 17.01.2002 незаключенным. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что договор от 17.01.2002 является смешанным, содержащим в себе элементы договора строительного подряда и элементы договора простого товарищества. Поскольку в договоре отсутствуют существенные условия указанных видов договоров, суд согласно ст. 432 ГК РФ признал его незаключенным.

В апелляционном порядке законность решения не проверялась. Общество с ограниченной ответственностью «Симбирск-Петролеум-Плюс», обжалуя решение в кассационном порядке, просит его отменить и в удовлетворении иска отказать, мотивируя кассационную жалобу нарушением норм материального и процессуального права, несоответствием выводов о заключении сторонами договора простого товарищества (о совместной деятельности).

Заявитель кассационной жалобы считает договор от 17.01.2002 договором инвестирования, то есть содержащим существенные условия, как договора строительного подряда, так и инвестиционного договора, правовые и экономические основы которого регулируются Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ», срок сдачи объекта инвестирования определен пунктом 3.1 договора.

Как следует из материалов дела, обществом с ограниченной ответственностью «Капитальное строительство» – застройщиком и обществом с ограниченной ответственностью «Симбирск-Петролеум-Плюс» – дольщиком 17.01.2002 подписан договор о долевом участии в строительстве, а 20.09.2002 дополнительное соглашение к нему.

Согласно условий указанного договора и изменений к нему от 20.09.2002 застройщик реализует инвестиционный проект, а дольщик принимает участие в строительстве 10-этажного кирпичного жилого дома со встроенным блоком обслуживания населения (площадь под «Парикмахерскую» и «Магазин») по ул. Камышинской в V мкр. «Свияга» города Ульяновска (строительный адрес дом № 4 «А» в мкр. V «Свияга» на основании Постановления мэра г. Ульяновска от 11.04.2001). Доля, подлежащая передаче дольщику, соответствует нежилым помещениям общими площадями 140 кв. м и 410 кв. м соответственно, расположенных на 1 этаже указанного здания. Стоимость одного квадратного метра общей площади составляет 6000 руб. Строительство осуществляется с привлечением генерального подрядчика общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания „Рубин“.

По окончании строительства застройщик передает указанные в договоре площади в собственность дольщика.

Общество с ограниченной ответственностью «Капитальное строительство», полагая, что при заключении договора от 17.01.2002 сторонами несогласованны существенные условия, обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с настоящим иском о признании его незаключенным согласно ст. 432 ГК РФ. Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд первой инстанции правомерно признал договор от 17.01.2002 смешанным, содержащим условия строительного подряда и простого товарищества (совместной деятельности). Согласно ч. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422). В соответствие с ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Поскольку, исходя из буквального толкования договора, в соответствии со ст. 431 ГК РФ, воля дольщика и застройщика была направлена на участие в совместном строительстве 10-этажного жилого дома, а целью дольщика являлось получение после завершения строительства в собственность определенных нежилых помещений, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о смешанном характере договора, содержащего элементы договора строительного подряда и простого товарищества.

Существенные условия договора строительного подряда и простого товарищества определены ст. 708, 740, 1041 ГК РФ. Исходя из анализа условий договора от 17.01.2002 и дополнительного соглашения к нему от 20.09.2002, суд пришел к выводу об отсутствии существенных условий указанных видов договоров. При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о незаключенности договора соответствует фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права, регулирующим отношения в области строительного подряда и простого товарищества.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что согласно проектно-сметной документации срок строительства дома установлен равным 18 месяцев и то, что проектно-сметная документация является приложением к договору, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, согласно п. 5.3 договора от 17.01.2002 все приложения к договору должны быть подписаны сторонами и только в этом случае они являются его неотъемлемой частью.

В материалах дел отсутствует проектно-сметная документация, подписанная застройщиком и дольщиком.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что договор от 17.01.2002 является также договором об инвестиционной деятельности не могут являться основанием для отмены обжалуемого решения, так как согласно ст. 8 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений», отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора, заключенного в соответствии с ГК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Поскольку Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» не урегулированы вопросы взаимоотношений участников инвестиционной деятельности, а из существа договора о долевом участии в строительстве от 17.01.2002 (п.3.1) вытекает, что срок окончания и передачи объекта строительства является существенным условием данного договора и он сторонами не согласован, выводы суда первой инстанции о его незаключенности соответствуют как фактическим обстоятельствам дела, так и требованиям действующего на момент заключения договора законодательства[10].

В заключение этого параграфа особо хотелось бы остановиться на форме договора участия в долевом строительстве. Договор участия в долевом строительстве должен быть составлен в письменной форме.

Договор участия в долевом строительстве, равно как и уступка прав требований по нему, подлежит государственной регистрации (п. 3 ст. 4, ст. 17 Закона), а значит, вступает в силу только с момента такой регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ).

В договоре приводятся правоустанавливающие документы, на основании которых заключается договор:

1) свидетельство о государственной регистрации права собственности на земельный участок для строительства объекта недвижимости или договор аренды земельного участка, зарегистрированный в установленном порядке. Указанные документы определяют целевое назначение и порядок использования земли;

2) разрешение на строительство объекта недвижимости, оформленное в установленном порядке.

Случаи обмана дольщиков при заключении договоров долевого участия в строительстве объектов недвижимости имеют место быть в действительности. Чтобы избежать подобной участи, изложим несколько практических советов.

Первое, на что хотелось бы обратить внимание потенциальных участников долевого строительства – это положения п. 1 ст. 3 Закона, в соответствии с которыми застройщик вправе привлекать денежные средства дольщиков только после:

v?государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предназначенный для строительства,

v?получения разрешения на строительство,

v?опубликования проектной декларации.

Государственная регистрация права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды этого участка осуществляется в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт.

Структура, порядок формирования и ведения информационной системы обеспечения градостроительной деятельности, а также порядок представления содержащихся в ней сведений по запросам органов государственной власти, органов местного самоуправления, физических и юридических лиц установлены Положением об информационном обеспечении градостроительной деятельности, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 09.06.2006 № 363.

В соответствии с действующим законодательством не допускается выдача разрешений на строительство при отсутствии правил землепользования и застройки, за исключением строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства на земельных участках, на которые не распространяется действие градостроительных регламентов или для которых не устанавливаются градостроительные регламенты, и в иных предусмотренных федеральными законами случаях.

Разрешение на строительство на земельном участке выдается органом местного самоуправления по месту нахождения такого земельного участка. В качестве исключения разрешение на строительство на земельном участке, на который не распространяется действие градостроительного регламента или для которого не устанавливается градостроительный регламент, выдается федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления в соответствии с их компетенцией.

Разрешение на строительство выдается уполномоченными федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления для строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства федерального, регионального или местного значения, при размещении которых допускается изъятие, в том числе путем выкупа, земельных участков.

В целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство органы власти заявление о выдаче разрешения на строительство. К указанному заявлению прилагаются следующие документы:

1) правоустанавливающие документы на земельный участок;

2) градостроительный план земельного участка. Форма градостроительного плана земельного участка устанавливается Правительством РФ (п. 5 ст. 44 Градостроительного кодекса РФ). В настоящее время такая форма утверждена Постановлением Правительства РФ от 29.12.2005 № 840, а Инструкция о порядке ее заполнения – Приказом Минрегиона России от 13.04.2006 № 40;

3) материалы, содержащиеся в проектной документации:

а) пояснительная записка;

б) схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка, с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия;

в) схема планировочной организации земельного участка, подтверждающая расположение линейного объекта в пределах красных линий, утвержденных в составе документации по планировке территории применительно к линейным объектам;

г) схемы, отображающие архитектурные решения;

д) сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения. Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения утверждены Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 № 83;

е) проект организации строительства объекта капитального строительства;

ж) проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей;

4) положительное заключение государственной экспертизы проектной документации положительное заключение государственной экологической экспертизы проектной документации;

5) разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции;

6) согласие всех правообладателей объекта капитального строительства в случае реконструкции такого объекта.

Кроме того, к заявлению может прилагаться положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации, которая в соответствии со ст. 50 Градостроительного кодекса РФ проводится на основании договора аккредитованными организациями в порядке, установленном Правительством РФ.

В соответствии с . 2 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ при наличии положительного заключения государственной (или негосударственной) экспертизы проектной документации, не соответствующей требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, субсидиарную ответственность за причинение вреда жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лиц несут РФ, субъект РФ и организация, которая провела негосударственную экспертизу проектной документации.

Уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления в течение десяти дней со дня получения заявления о выдаче разрешения на строительство:

4) проводят проверку наличия документов, прилагаемых к заявлению;

5) проводят проверку соответствия проектной документации или схемы планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения объекта индивидуального жилищного строительства требованиям градостроительного плана земельного участка, красным линиям. В случае выдачи лицу разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции проводится проверка проектной документации или указанной схемы планировочной организации земельного участка на соответствие требованиям, установленным в разрешении на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции;

6) выдают разрешение на строительство или отказывают в выдаче такого разрешения с указанием причин отказа.

Уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления по заявлению застройщика могут выдать разрешение на отдельные этапы строительства, реконструкции. Выдача разрешения на строительство осуществляется без взимания платы. В течение трех дней со дня выдачи разрешения на строительство указанные органы направляют копию такого разрешения в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление государственного строительного надзора.

Форма разрешения на строительство устанавливается Правительством РФ.

Разрешение на строительство выдается на срок, предусмотренный проектом организации строительства объекта капитального строительства. Разрешение на индивидуальное жилищное строительство выдается на десять лет. Срок действия разрешения на строительство может быть продлен федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления, выдавшими разрешение на строительство, по заявлению застройщика, поданному не менее чем за шестьдесят дней до истечения срока действия такого разрешения. В продлении срока действия разрешения на строительство должно быть отказано в случае, если строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства не начаты до истечения срока подачи такого заявления. Срок действия разрешения на строительство при переходе права на земельный участок и объекты капитального строительства сохраняется.

Как установлено п. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ, разрешение на строительство не требуется в случаях:

1) строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или строительства на земельном участке, выделенном для ведения садоводства, дачного хозяйства;

2) строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других);

3) возведения на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;

4) изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;

5) иных случаях, предусмотренных Градостроительного кодекса РФ и законодательством субъектов РФ о градостроительной деятельности.

Напомним, что архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику земельного участка, а также в случаях проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов. Осуществление подготовки проектной документации не требуется при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов индивидуального жилищного строительства. Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку проектной документации применительно к объектам индивидуального жилищного строительства (ч. 1—3 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ).

Подготовка проектной документации осуществляется физическими или юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства РФ, предъявляемым к лицам, осуществляющим архитектурно-строительное проектирование (далее – лица, осуществляющие подготовку проектной документации) (ч. 4 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ).

Лицами, осуществляющими подготовку проектной документации, могут являться застройщик либо привлекаемое на основании договора застройщиком или заказчиком физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным ч. 4 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ. Договором о подготовке проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий, обеспечение технических условий.

Проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и проекте строительства.

Информация о застройщике должна включать сведения:

1) о фирменном наименовании (наименовании), месте нахождения застройщика, а также о режиме его работы. В соответствии со ст. 54 ГК РФ юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица. Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа – иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах.

Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. В соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 № 231-ФЗ с 1 января 2008 года требования к фирменному наименованию будут устанавливаться ГК РФ. Права на фирменное наименование определяются в соответствии с правилами раздела VII ГК РФ.

Согласно ст. 1473 ГК РФ, которая еще не вступила в силу[11] юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица. Фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.

Юридическое лицо должно иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке. Юридическое лицо вправе иметь также полное и (или) сокращенное фирменное наименование на языках народов РФ и (или) иностранных языках.

Фирменное наименование юридического лица на русском языке и языках народов РФ может содержать иноязычные заимствования в русской транскрипции или соответственно в транскрипциях языков народов РФ, за исключением терминов и аббревиатур, отражающих организационно-правовую форму юридического лица.

В фирменное наименование юридического лица не могут включаться:

а) полные или сокращенные официальные наименования РФ, иностранных государств, а также слова, производные от таких наименований;

б) полные или сокращенные официальные наименования федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления;

в) полные или сокращенные наименования международных и межправительственных организаций;

г) полные или сокращенные наименования общественных объединений;

д) обозначения, противоречащие общественным интересам, а также принципам гуманности и морали.

Фирменное наименование государственного унитарного предприятия может содержать указание на принадлежность такого предприятия соответственно РФ и субъекту РФ.

Включение в фирменное наименование акционерного общества официального наименования РФ, а также слов, производных от этого наименования, допускается по разрешению Правительства РФ, если более семидесяти пяти процентов акций акционерного общества принадлежит РФ. Такое разрешение выдается без указания срока его действия и может быть отозвано в случае отпадения обстоятельств, в силу которых оно было выдано. Порядок выдачи и отзыва разрешений устанавливается законом. В случае отзыва разрешения на включение в фирменное наименование акционерного общества официального наименования РФ, а также слов, производных от этого наименования, акционерное общество обязано в течение трех месяцев внести соответствующие изменения в свой устав. Если фирменное наименование юридического лица не соответствует изложенным требованиям, орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вправе предъявить такому юридическому лицу иск о понуждении к изменению фирменного наименования.

Юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках. Распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица. Юридическое лицо, нарушившее указанные правила, обязано по требованию правообладателя прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, и возместить правообладателю причиненные убытки.

Сокращенные фирменные наименования, а также фирменные наименования на языках народов РФ и иностранных языках защищаются исключительным правом на фирменное наименование при условии их включения в единый государственный реестр юридических лиц.

На территории РФ действует исключительное право на фирменное наименование, включенное в единый государственный реестр юридических лиц.

Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования. Фирменное наименование или отдельные его элементы могут использоваться правообладателем в составе принадлежащего ему коммерческого обозначения. Фирменное наименование, включенное в коммерческое обозначение, охраняется независимо от охраны коммерческого обозначения.

2) о государственной регистрации застройщика. В соответствии со ст. 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц;

3) об учредителях (участниках) застройщика, которые обладают пятью и более процентами голосов в органе управления этого юридического лица, с указанием фирменного наименования (наименования) юридического лица – учредителя (участника), фамилии, имени, отчества физического лица – учредителя (участника), а также процента голосов, которым обладает каждый такой учредитель (участник) в органе управления этого юридического лица.

Правовой статус учредителей (участников) юридического лица определяется ГК РФ и соответствующими законами;

4) о проектах строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в которых принимал участие застройщик в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации, с указанием места нахождения указанных объектов недвижимости, сроков ввода их в эксплуатацию в соответствии с проектной документацией и фактических сроков ввода их в эксплуатацию;

5) о виде лицензируемой деятельности, номере лицензии, сроке ее действия, об органе, выдавшем эту лицензию, если вид деятельности подлежит лицензированию в соответствии с федеральным законом и связан с осуществлением застройщиком деятельности по привлечению денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

6) о финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации.

Информация о проекте строительства должна включать сведения о:

1) о цели проекта строительства. Цель проекта строительства зависит от назначения объекта строительства. В этой связи целью проекта строительства может быть удовлетворение жилищных потребностей граждан, организация мест парковки автомобилей, разрешение бытовых потребностей граждан и т.п.;

2) об этапах и о сроках его реализации. В качестве информации об этапах строительства может быть информация о сдаче, допустим жилого дома, «по очередям» блок секциями. В этом случае указывается срок сдачи конкретной блок-секции и всего дома в целом;

3) о результатах государственной экспертизы проектной документации, если проведение такой экспертизы установлено федеральным законом;

4) о разрешении на строительство. В этом случае указывается реквизиты и дата выдачи разрешения на строительство, а также орган его выдавший и срок действия;

5) о правах застройщика на земельный участок, о собственнике земельного участка в случае, если застройщик не является собственником, о границах и площади земельного участка, предусмотренных проектной документацией, об элементах благоустройства. В соответствии с Законом застройщику земельный участок может принадлежать либо на праве собственности либо на праве аренды. Какого-либо иного вещного права в отношении земельного участка у застройщика быть не может;

6) о местоположении строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и об их описании, подготовленном в соответствии с проектной документацией, на основании которой выдано разрешение на строительство;

7) о количестве в составе строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости самостоятельных частей (квартир в многоквартирном доме, гаражей и иных объектов недвижимости), передаваемых участникам долевого строительства застройщиком после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а также об описании технических характеристик указанных самостоятельных частей в соответствии с проектной документацией;

8) о функциональном назначении нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме, если строящимся (создаваемым) объектом недвижимости является многоквартирный дом. Это могут быть подсобные помещения, помещения для магазинов и т.п.;

9) о составе общего имущества в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, которое будет находиться в общей долевой собственности участников долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанных объектов недвижимости и передачи объектов долевого строительства участникам долевого строительства;

10) о предполагаемом сроке получения разрешения на ввод в эксплуатацию строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, перечне органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, представители которых участвуют в приемке указанных многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

11) о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков;

12) о планируемой стоимости строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

13) о перечне организаций, осуществляющих основные строительно-монтажные и другие работы (подрядчиков);

14) о способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору;

15) об иных договорах и сделках, на основании которых привлекаются денежные средства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, за исключением привлечения денежных средств на основании договоров.

Застройщик обязан вносить в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о:

1) застройщике и проекте строительства (в течение трех рабочих дней);

2) финансовом результате текущего года и размере кредиторской задолженности (ежеквартально).

Указанные изменения подлежат опубликованию в порядке, установленном для опубликования проектной декларации, в течение десяти дней со дня внесения изменений в проектную декларацию.

Проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети «Интернет») не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в ч. 1 ст. 23 Закона контролирующий орган. Застройщик вправе не опубликовывать в средствах массовой информации и (или) не размещать в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления.

Целесообразным в свете изложенного представляется дать определение понятию «средства массовой информации». В соответствии со ст. 2 Закон РФ от 27.12.1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» Средство массовой информации (СМИ) – периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации. Периодическое печатное издание – газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год.

Последствия несоблюдения застройщиком требований по опубликованию проектной декларации серьезные: в этом случае дольщик вправе обратиться в суд с иском о признании сделки недействительной, как совершенной под влиянием заблуждения. Недействительность сделок устанавливается в соответствии с правилами статей параграфа 2 гл. 9 части первой ГК РФ. Сделка недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в ГК РФ. Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе (см. ст. 166 ГК РФ).

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (см. п. 1 ст. 167 ГК РФ). При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах – если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (см. п. 2 ст. 167 ГК РФ).

Если из содержания оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время (см. п. 3 ст. 167 ГК РФ).

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (см. ст. 168 ГК РФ).

Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (см. ст. 180 ГК РФ).

Сделка, совершенная под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения. Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения (см. п. 1 ст. 178 ГК РФ).

Если сделка признана недействительной как совершенная под влиянием заблуждения, соответственно применяются правила, предусмотренные п. 2 ст. 167 ГК РФ. Кроме того, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, вправе требовать от другой стороны возмещения причиненного ей реального ущерба, если докажет, что заблуждение возникло по вине другой стороны. Если это не доказано, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возместить другой стороне по ее требованию причиненный ей реальный ущерб, даже если заблуждение возникло по обстоятельствам, не зависящим от заблуждавшейся стороны (см. п. 2 ст. 178 ГК РФ).

В случае признания судом недействительности такой сделки застройщик обязан возвратить уплаченные дольщиком денежные средства и уплатить проценты за пользование ими (п. 7 ст. 19, п. 2 ст. 9 Закона). Очевидно, что эта норма, с одной стороны, значительно осложняет положение застройщика, с другой – сужает возможности для различных махинаций на рынке долевого строительства, это также приведет к вытеснению с рынка мелких застройщиков, не имеющих достаточных средств для самостоятельного ведения строительства. Многие в связи с этим предрекают также и рост стоимости жилья, так как потенциальные инвесторы смогут влиться в процесс финансирования на более позднем этапе.

Итак, в случае признания сделки недействительной застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства по договору, и уплатить проценты. При этом сделана отсылка на ч. 2 ст. 9 Закона. Стоит отметить, что данная отсылка не является совсем удачной. Так указанная норма звучит следующим образом. Застройщик в случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Закона, в течение двадцати рабочих дней со дня расторжения договора или в случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным ч. 1.1 ст. 9 Закона, в течение десяти рабочих дней со дня расторжения договора обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счет цены договора.

В этой связи возникает вопрос о сроке возврата денежных средств. Какой срок должен применяться в рассматриваемом случае? Закон не содержит ответа на этот вопрос. А ведь соблюдение этого срока имеет большое практическое значение. С ним напрямую связывается решение вопроса о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами, что особенно актуально в современных условиях ввиду значительной стоимости недвижимого имущества. Так, если в течение соответствующего установленного срока участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением денежных средств, уплаченных участником долевого строительства в счет цены договора, и процентов на эту сумму за пользование указанными денежными средствами, застройщик не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения указанного срока, обязан зачислить денежные средства и проценты за пользование денежными средствами в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства.

Помимо цены договора застройщик в случае расторжения договора участия в долевом строительстве должен также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства.

Более того, ст. 14.28 КоАП РФ устанавливает санкции и за опубликование проектной декларации, содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, и за нарушение сроков размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от трехсот тысяч до четырехсот тысяч рублей.

Кроме того, КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Так, согласно ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ привлечение денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере.

В этой связи практической деятельности может возникнуть вопрос: является ли ничтожным договор долевого строительства объекта недвижимости, если в момент его заключения у застройщика еще не было ни решения о предоставлении земельного участка для строительства, ни разрешения на строительство? По-видимому, да, такой договор является ничтожным на основании ст. 168 ГК РФ. Причем ничтожным он признается независимо от того, было ли по этому делу вынесено решение суда (п. 1 ст. 166 ГК РФ). Как отмечалось, застройщики по договору долевого строительства – это организации, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающие денежные средства дольщиков для строительства на этом участке объектов недвижимости на основании полученного разрешения. Пунктом 1 ст. 3 Закона установлено, что застройщик вправе привлекать денежные средства только после того, как он получит разрешение на строительство, опубликует (разместит) проектную декларацию, зарегистрирует право собственности или аренды на земельный участок, предоставленный для строительства.

Кроме того, сам договор долевого строительства также подлежит государственной регистрации (п. 3 ст. 4 Закона). А чтобы его зарегистрировать, застройщику наряду с другими документами нужно представить разрешение на строительство (п. 2 ст. 25.1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Иначе договор не может пройти государственную регистрацию и, следовательно, не может считаться заключенным.

Помимо изложенного стоит отметить, что сам Закон содержит определенный механизм защиты прав дольщика, который проявляется в необходимости государственной регистрации, во-первых, самого договора долевого участия в строительстве, во-вторых, уступки права требования по договору долевого участия в строительстве, в-третьих, право собственности дольщика на объект долевого строительства. В этой связи важно провести государственную регистрацию в соответствии с установленными нормами.

Согласно ст. 4. Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со ст. ст. 130, 131, 132 и 164 ГК РФ, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда. Ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, возникающие на основании договора либо акта органа государственной власти или акта органа местного самоуправления, подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных законом.

В свете изложенного стоит отметить, что договор участия в долевом строительстве может быть отнесен к сделкам с недвижимостью с очень большой натяжкой, т.к. на момент заключения данного договора и его государственной регистрации недвижимости как таковой еще нет ни «по закону», ни «на деле».

В то же время нельзя не отметить также и значение обязательной государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве. При осуществлении государственной регистрации договора еще раз проверяются правомочия застройщика привлекать денежные средства посредством заключения договоров участия в долевом строительстве. Кроме того, значение государственной регистрации договоров долевого строительства состоит также в установлении приоритета участника долевого строительства в отношении объекта долевого строительства в случаях, когда имеется спор о праве на один и тот же объект между несколькими лицами, также имеет большое значение. Так, при осуществлении регистрации договора участия в долевом строительстве на возводимые объекты недвижимости закрепление двух претендентов на один и тот же объект долевого строительства невозможно. Информация, содержащейся в реестре, доступна для любого лица, она позволяет определить обременения того или иного объекта недвижимости, что также является плюсом государственной регистрации договоров долевого участия в строительстве. Помимо прочего государственная регистрация договора участия в долевом строительстве обеспечивает существование его текста в том виде, в каком он был заключен, т.е. ни одна из сторон договора не сможет внести изменения в содержание зарегистрированного договора в своих интересах в одностороннем порядке. И, наконец, государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве призвана предотвратить нарушения прав участников долевого строительства.

На основании п. п. 1, 2 ст. 25.1 Закона № 122-ФЗ, п. п. 8, 9 Инструкции об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества (утв. Приказом Минюста РФ от 9 июня 2005 г. № 82), п. 8 Приказа Минюста России № 184 для проведения государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве представляются:

1) заявление о государственной регистрации;

2) документ об уплате государственной пошлины (ее размер установлен ст. 333.33 НК РФ);

3) документы, подтверждающие полномочия представителя правообладателя и участников сделок, в том числе полномочия представителя юридического лица, действовать от имени юридического лица;

4) документы, устанавливающие наличие права;

5) документ, удостоверяющий личность, предоставляемый физическим лицом, в том числе представителем юридического лица;

6) учредительные документы (или их нотариально удостоверенные копии) юридического лица, предъявляемые представителем юридического лица;

7) документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства;

8) разрешение на строительство;

9) проектная декларация;

10) план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в его составе жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из них;

11) договор поручительства, если застройщиком в качестве способа обеспечения исполнения своих обязательств было выбрано поручительство.

Для государственной регистрации последующих договоров необходимо представить документы, перечисленные в первых семи вышеуказанных пунктах. Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, осуществляется не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и документов, необходимых для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве.

На государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве также представляются документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства. После государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве государственная регистрация последующих договоров участия в долевом строительстве того же многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется в срок не более чем десять рабочих дней со дня подачи заявления и документов, необходимых для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве.

Запись о договоре участия в долевом строительстве (о его изменении, о расторжении, об уступке прав требования по этому договору), вносится в содержащий записи о сделках подраздел III раздела, открытого на земельный участок, на котором возводится объект недвижимого имущества в порядке долевого строительства, Единого государственного реестра прав. При государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в указанный подраздел также вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды с указанием в графе «особые отметки» распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества.

Общими случаями отказа в государственной регистрации прав являются случаи, когда:

1) право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации прав в соответствии с Федеральным законом № 122-ФЗ;

2) с заявлением о государственной регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо;

3) документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства;

4) акт государственного органа или акт органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания;

5) лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества;

6) лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

7) правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимого имущества;

8) правообладатель не представил заявление и иные необходимые документы на государственную регистрацию ранее возникшего права на объект недвижимого имущества, наличие которых необходимо для государственной регистрации возникших после введения в действие Федерального закона № 122-ФЗ перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершенной после введения в действие Федерального закона № 122-ФЗ сделки с объектом недвижимого имущества;

9) не представлены документы, необходимые в соответствии с Федеральным законом № 122-ФЗ для государственной регистрации прав;

10) имеются противоречия между заявленными правами и уже зарегистрированными правами;

11) осуществление государственной регистрации права собственности не допускается в соответствии с п. 5 ст. 25.2 Федерального закона № 122-ФЗ.

Помимо общих случаев отказа в государственной регистрации, предусмотренных п. 1 ст. 20 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в государственной регистрации договора участия в долевом строительстве может быть отказано в следующих случаях:

1) наличие государственной регистрации другого договора участия в долевом строительстве в отношении того же объекта долевого строительства;

2) непредставление договора поручительства, если при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, застройщиком в качестве способа обеспечения исполнения своих обязательств по договору было выбрано поручительство.

Заявление о внесении в Единый государственный реестр прав записи о расторжении договора участия в долевом строительстве может быть представлено одной из сторон договора участия в долевом строительстве с приложением документов, подтверждающих расторжение договора. В случае, если сторона договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора, к заявлению прилагается копия уведомления другой стороны договора об одностороннем отказе от исполнения договора в форме заказного письма с отметкой об отправке, а при расторжении договора в судебном порядке – копия вступившего в законную силу решения суда о расторжении договора, заверенная в установленном порядке судом, вынесшим решение. Орган по государственной регистрации при представлении заявления одной из сторон такого договора в течение рабочего дня обязан уведомить в письменной форме об этом другую сторону договора.

Уступка участником долевого строительства прав требований по договору участия в долевом строительстве допускается только с момента государственной регистрации договора и до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (п. 2 ст. 11 Закона). Сама уступка, как следует из норм Закона, также нуждается в государственной регистрации. Отметим, что дольщик может перевести свой долг на другое лицо только с согласия застройщика (п. 1 ст. 391 ГК РФ).

Право собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства также подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и Законом.

Требование о государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства исходит из положений п. 1 ст. 131 ГК РФ, в котором указано, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней.

Следует отличать государственную регистрацию права собственности участника долевого строительства и государственную регистрацию права собственности застройщика. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект (п. 2 ст. 13 Закона). При возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства. При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога (п. 5 ст. 13 Закона).

При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения (п. 3 ст. 13 Закона).

Необходимо отметить, что по смыслу ст. 16 Закона государственная регистрация права собственности на возведенный объект долевого строительства осуществляется сразу на имя участника долевого строительства, что следует оценить как позитивное положение действующего законодательства. До принятия Закона на практике имели место случаи, когда сначала право собственности регистрировалось на имя застройщика, а затем застройщик обеспечивал регистрацию перехода права собственности на имя участника. В такой ситуации участник долевого строительства нес риски неисполнения застройщиком обязательств по перерегистрации права собственности и нередко должен был отстаивать свои права в судебном порядке. Кроме того, данный способ является более затратный, ибо в этом случае необходимо дважды уплачивать государственную пошлину.

Порядок регистрации установлен Инструкцией об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества (утв. Приказом Минюста России от 09.06.2005 № 82)[12].

Основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания). Для государственной регистрации права собственности участника необходимы:

1) разрешение на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости, в состав которого входит объект долевого строительства. Его (или нотариально удостоверенную копию) в регистрирующий орган передает застройщик не позднее чем в течение 10 рабочих дней после его получения;

2) передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства.

В целях государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства застройщик передает разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или нотариально удостоверенную копию этого разрешения в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для государственной регистрации прав собственности участников долевого строительства на объекты долевого строительства не позднее чем через десять рабочих дней после получения такого разрешения.

По общему правилу государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, сторон договора или уполномоченного им (ими) на то лица при наличии у него нотариально удостоверенной доверенности, если иное не установлено федеральным законом.

В случае, если права возникают на основании нотариально удостоверенной сделки (хотя Закон не содержит обязательных требований по нотариальному удостоверению договора долевого участия в строительстве, стороны могут это сделать по собственной инициативе) или иного совершенного нотариусом нотариального действия, заявление о государственной регистрации права может подать нотариус, совершивший соответствующее нотариальное действие.

К заявлению о государственной регистрации прав должны быть приложены документы, необходимые для ее проведения. В данном случае это акт ввода объекта долевого строительства в эксплуатацию, договор долевого строительства и акт приема-передачи объекта долевого строительства.

Вместе с заявлением о государственной регистрации прав и документами о правах на недвижимое имущество предъявляется документ об уплате государственной пошлины. Физическое лицо предъявляет документ, удостоверяющий его личность, а представитель физического лица, кроме того, нотариально удостоверенную доверенность, подтверждающую его полномочия, если иное не установлено федеральным законом. Лицо, имеющее право действовать без доверенности от имени юридического лица, предъявляет документ, удостоверяющий его личность, учредительные документы юридического лица или нотариально удостоверенные копии учредительных документов юридического лица, а представитель юридического лица, кроме того, документ, подтверждающий его полномочия действовать от имени данного юридического лица, или нотариально удостоверенную копию этого документа.

При получении правоустанавливающих документов на государственную регистрацию прав должностное лицо органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, вносит соответствующую запись в книгу учета документов с указанием даты и времени получения таких документов с точностью до минуты.

Заявителю выдается расписка в получении документов на государственную регистрацию прав с их перечнем, а также с указанием даты и времени их представления с точностью до минуты. Расписка подтверждает принятие документов на государственную регистрацию прав.

Регистрационные действия начинаются с момента приема документов на государственную регистрацию прав. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится в последовательности, определенной порядком приема документов. Сделка считается зарегистрированной, а правовые последствия – наступившими со дня внесения записи о сделке или праве в Единый государственный реестр прав.

Далее особо следует остановиться на тех требованиях, которые предъявляются действующим законодательством к документам, направляемым на государственную регистрацию права собственности, возникающего из договора долевого участия в строительстве. Документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством РФ, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав. Указанные документы должны содержать описание недвижимого имущества и вид регистрируемого права и в установленных законодательством случаях должны быть нотариально удостоверены, скреплены печатями, должны иметь надлежащие подписи сторон или определенных законодательством должностных лиц.

Тексты документов, представляемых на государственную регистрацию прав, должны быть написаны разборчиво, наименования юридических лиц – без сокращения, с указанием их мест нахождения. Фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их мест жительства должны быть написаны полностью.

Не подлежат приему на государственную регистрацию прав документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные не оговоренные в них исправления, документы, исполненные карандашом, а также документы с серьезными повреждениями, не позволяющими однозначно истолковать их содержание.

Кадастровый план земельного участка должен быть удостоверен органом, осуществляющим деятельность по ведению государственного земельного кадастра, а планы другого недвижимого имущества – соответствующей организацией (органом) по учету объектов недвижимого имущества.

Необходимые для государственной регистрации прав документы, выражающие содержание сделок (в данном случае договора долевого участия в строительстве), совершенных в простой письменной форме, и являющиеся основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав, представляются не менее чем в двух экземплярах-подлинниках, один из которых после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю, второй – помещается в дело правоустанавливающих документов.

Заявление о государственной регистрации права представляется на государственную регистрацию прав в единственном экземпляре-подлиннике и после государственной регистрации права помещается в дело правоустанавливающих документов.

Иные необходимые для государственной регистрации прав документы (за исключением актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления, а также актов судов, установивших права на недвижимое имущество) представляются не менее чем в двух экземплярах, один из которых – подлинник после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю.

Свидетельство о государственной регистрации права выдаются правообладателю – физическому лицу или представителю правообладателя при наличии у последнего нотариально удостоверенной доверенности, подтверждающей его полномочия на получение таких документов, если иное не установлено федеральным законом.

В случае, если правообладателем является юридическое лицо, свидетельство о государственной регистрации права выдаются лицу, имеющему право действовать без доверенности от имени юридического лица, либо работнику или иному представителю указанного юридического лица при наличии у него нотариально удостоверенной доверенности, подтверждающей его полномочия на получение таких документов, если иное не установлено федеральным законом.

Участник долевого строительства или его наследники вправе обратиться в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства, построенный (созданный) за счет денежных средств такого участника долевого строительства в соответствии с договором, после подписания застройщиком и участником долевого строительства или его наследниками передаточного акта либо иного документа о передаче объекта долевого строительства.

На основании п. 3 ст. 16 Закона для государственной регистрации прав собственности участников долевого строительства на объекты долевого строительства разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или нотариально удостоверенную копию этого разрешения в территориальный орган Росрегистрации передает застройщик.

У участника долевой собственности при возникновении права собственности на объект долевого строительства одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме, которая не может быть отчуждена или передана отдельно от права собственности на объект долевого строительства. Государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество. Общее имущество собственников квартир в многоквартирном доме включает в себя общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры (п. 1 ст. 290 ГК РФ), а также земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке (п. 1 ст. 36 ЖК РФ).

Отдельного внимания заслуживает рассмотрение вопроса о порядке, размерах и случаях уплаты государственной пошлины. В этой связи есть необходимость обратиться разъясняющим документам государственных органов, среди которых следует выделить следующие:

1) Письмо Минфина РФ от 13.06.2007 № 03-05-06-03/33;

2) Письмо Минфина РФ от 17.07.2006 № 03-06-03-03/31;

3) Письмо от 13 июля 2006 г. № 03-06-03-04/68.

Выводы, делаемые из анализа данных документов следующие.

1. По вопросу уплаты государственной пошлины за государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве.

При государственной регистрации договора участия в долевом строительстве должна уплачиваться государственная пошлина в размерах, аналогичных размерам, установленным в п.п. 20 п. 1 ст. 333.33 НК РФ за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество.

При этом уплата государственной пошлины должна производиться в следующем порядке:

1) если договор участия долевого строительства заключен между физическими лицами – 500 руб., разделенные на количество участников сторон договора;

2) если договор участия долевого строительства заключен между юридическими лицами – 7500 руб., разделенные на количество участников сторон договора;

3) если договор участия долевого строительства заключен между юридическим и физическим лицами – физическое лицо уплачивает 250 руб., юридическое лицо – 3750 руб.;

4) если договор участия долевого строительства заключен между юридическим и физическими лицами – юридическое лицо уплачивает 7500 руб., разделенные на количество участников сторон договора, физическое лицо уплачивает 500 руб., разделенные на количество участников сторон договора;

5) если договор участия долевого строительства заключен между юридическим лицом и федеральным органом государственной власти, органом государственной власти субъектов РФ, органом местного самоуправления, юридическое лицо уплачивает 3750 руб., федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъектов РФ, орган местного самоуправления – 50 руб.;

6) если договор участия долевого строительства заключен между физическим лицом и федеральным органом государственной власти, органом государственной власти субъектов РФ, органом местного самоуправления, физическое лицо уплачивает 250 руб., федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъектов РФ, орган местного самоуправления – 50 руб.

2. По вопросу уплаты государственной пошлины за регистрацию уступки прав требования по договору участия в долевом строительстве.

Учитывая положения ст. ст. 382, 384, 388, п. п. 1 и 2 ст. 389 ГК РФ, п. 2 ст. 11 и п. 1 ст. 13 Закона, а также п. п. 55 и 18 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 № 219, за государственную регистрацию уступки прав требования по договору участия в долевом строительстве государственная пошлина должна уплачиваться в размере, установленном абз. 2 подп. 23 п. 1 ст. 333.33 НК РФ.

3. По вопросу уплаты государственной пошлины за государственную регистрацию соглашения о расторжении договора участия в долевом строительстве.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним – это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

За государственную регистрацию прав взимается государственная пошлина в соответствии с налоговым законодательством. В числе документов, представляемых для государственной регистрации, также необходимо наличие документа об уплате государственной пошлины. При этом в Федеральном законе от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» не содержится однозначного указания на то, что при регистрации прекращения прав на недвижимое имущество в случае расторжения договора должен представляться документ об уплате государственной пошлины.

В гл. 25.3 НК РФ также не содержится однозначного указания на то, что при погашении регистрационной записи в Едином государственном реестре прав при расторжении (прекращении) договора участия в долевом строительстве должна уплачиваться государственная пошлина.

Учитывая изложенное и принимая во внимание норму п. 7 ст. 3 НК РФ, согласно которой все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, государственная пошлина за государственную регистрацию соглашения о расторжении договора участия в долевом строительстве не уплачивается.

4. По вопросу уплаты государственной пошлины за государственную регистрацию права в общей долевой собственности каждого из участников общей долевой собственности.

В соответствии со ст. 131 ГК РФ право общей долевой собственности на недвижимое имущество (его возникновение, переход, прекращение, ограничение) подлежит государственной регистрации и возникает с момента государственной регистрации, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с п. 40 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 г. № 219, регистрация права общей долевой собственности осуществляется посредством внесения в Единый государственный реестр прав отдельных записей о праве каждого из участников общей долевой собственности на отдельном листе подраздела II-1 Единого государственного реестра прав.

Таким образом, государственной регистрации подлежит право в общей долевой собственности каждого из участников общей долевой собственности независимо от того, представлено ли одно заявление, подписанное всеми участниками долевой собственности, или заявления от каждого участника долевой собственности.

В соответствии с данным Федеральным законом государственная регистрация прав на недвижимое имущество сопровождается обязательной выдачей правообладателю (физическому или юридическому лицу) соответствующего свидетельства о государственной регистрации права на недвижимое имущество, в том числе на его долевую собственность. Согласно п.п. 20 п. 1 ст. 333.33 НК РФ предусмотрена уплата государственной пошлины за государственную регистрацию прав, ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество, договоров об отчуждении недвижимого имущества физическим лицам в размере 500 руб., юридическим лицам – в размере 7500 руб.

С учетом вышеизложенного за государственную регистрацию права общей долевой собственности, если сособственниками данного недвижимого имущества являются юридические и физические лица, которая сопровождается обязательной выдачей каждому правообладателю (физическому или юридическому лицу) соответствующего свидетельства о государственной регистрации права на долевую собственность, государственная пошлина должна уплачиваться каждым сособственником доли недвижимого имущества (в чьих интересах совершается данное юридически значимое действие) соответственно в размерах, определенных п.п. 20 п. 1 ст. 333.33 НК РФ.

В заключение отметим, что судебная практика придает особое значение государственной регистрации договора долевого участия в строительстве связывает с этим действительность данного договора.

Пример

ООО «Эльдорадо 2», являясь единственным учредителем и единственным акционером Закрытого акционерного общества «РИНЭКО» обратилось в суд с иском о признании недействительным заключенного ответчиками – Закрытым акционерным обществом «РИНЭКО» и Закрытым акционерным обществом «Корпорация „ЛИКОМ-М“ договора от 17 февраля 2005 № 04/01-05 о долевом участии в инвестировании строительства 3-й и 4-й секции жилого дома по адресу: Московская область, Ногинский район, г. Электроугли, ул. Школьная (строительный номер 38). Истец считает договор недействительным, так как он противоречит п. 1 ст. 78, п. 3 ст. 79 Федерального закона „Об акционерных обществах“ – цена договора превышает общую стоимость активов ЗАО „РИНЭКО“, т.е. является крупной сделкой и должна быть одобрена общим собранием акционеров.

Решением от 23.05.2006 в иске было отказано со ссылкой на незаключенность оспариваемого договора, так как договор долевого участия в строительстве не был зарегистрирован в соответствии со ст. 4 Закона. Постановлением арбитражного апелляционного суда от 07.08.06 решение было оставлено без изменения по тем же мотивам.

В кассационной жалобе ЗАО «Корпорация „ЛИКОМ-М“ просит судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В соответствии со ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его государственной регистрации. Арбитражными судами обеих инстанций установлено, что оспариваемый договор от 15.02.05 № 04/01-05 о долевом участии в инвестировании строительства подлежал государственной регистрации в соответствии со ст. 4 ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» и может считаться заключенным с момента такой регистрации. При этом судами установлено также, что разрешение на строительство объекта, на долевое участие в инвестировании строительства которого ответчиками заключен договор, было получено в период действия Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

Таким образом, суд отказал в удовлетворении требования о признании недействительным заключенного договора, поскольку договор долевого участия в строительстве не был зарегистрирован в соответствии с законодательством о долевом строительстве[13].